Sentenza n. 6537/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro il provvedimento con cui il GSE aveva ridotto la tariffa incentivante da 0,333 a 0,289 euro/kWh, ritenendo che l’impianto, installato su una struttura con aperture permanenti e priva di pareti perimetrali, non fosse collocato su un edificio ai sensi del d.P.R. n. 412/1993 e dell’allegato 2 al d.m. 5 maggio 2011. L’appellante ha dedotto: violazione delle garanzie partecipative per mancata concessione della proroga richiesta e mancata audizione del legale rappresentante; illegittima qualificazione dell’intervento come esercizio del potere di autotutela, con violazione dei limiti temporali dell’annullamento d’ufficio e del legittimo affidamento; erronea interpretazione della nozione di edificio, sostenendo che la chiusura delle pareti non fosse necessaria e che il GSE avesse indebitamente sovrapposto la finalità del d.m. 5 maggio 2011 a quella del d.P.R. n. 412/1993; illegittimità delle compensazioni effettuate unilateralmente; domanda risarcitoria per gli incentivi non corrisposti e per gli importi compensati; erroneità della condanna alle spese di primo grado. Il GSE ha sostenuto che il provvedimento costituisse esercizio del potere pubblicistico di decadenza, fondato sull’accertamento di una diversa situazione fattuale rispetto a quella rappresentata nella documentazione originaria, e che la struttura completamente aperta non potesse essere qualificata come edificio.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha qualificato il provvedimento come atto avente duplice contenuto: decadenza dalla tariffa maggiore, da un lato, e riconoscimento d’ufficio della tariffa inferiore spettante in relazione alla reale configurazione dell’impianto, dall’altro, con conseguenti compensazioni contabili. Ha escluso che si trattasse di annullamento d’ufficio, rilevando che il GSE non aveva rivalutato elementi già conosciuti, ma aveva accertato, tramite documentazione successiva e sopralluogo, una situazione diversa da quella rappresentata, nonché l’inadempimento all’impegno di completare la tamponatura del manufatto. Non erano quindi applicabili i presupposti e i limiti temporali dell’art. 21-nonies l. 241/1990; inoltre, il procedimento era iniziato e concluso prima delle modifiche del 2020 all’art. 42 d.lgs. 28/2011. Il Collegio ha precisato che i procedimenti di verifica e decadenza non sono soggetti a termini perentori e che la loro durata non determina illegittimità in assenza di un concreto pregiudizio. La mancata proroga e l’omessa audizione non hanno inciso sul diritto di difesa, poiché le argomentazioni prospettate non sarebbero comunque cambiate e l’audizione era stata richiesta solo eventual¬mente. Nel merito, il requisito dell’edificio è stato ritenuto essenziale per la tariffa relativa agli impianti “su edificio”. Il rinvio operato dal d.m. 5 maggio 2011 alla definizione dell’art. 1, comma 1, lett. a), d.P.R. 412/1993 implica che lo spazio debba essere delimitato da strutture edilizie esterne e tendenzialmente chiuso. Una struttura completamente aperta, costituita da pilastri e priva di pareti perimetrali, è mero supporto dei pannelli e non edificio; né i titoli edilizi o la qualificazione urbanistica del manufatto vincolano il GSE nella valutazione dei requisiti per gli incentivi. Le compensazioni sono state ritenute legittime e favorevoli all’operatore, perché hanno consentito di conservare la tariffa minore invece di imporre la restituzione integrale degli incentivi. Tale riqualificazione dell’istanza è stata ricondotta ai principi di leale collaborazione, soccorso procedimentale, conservazione degli atti e proporzionalità, poiché i dati di fatto necessari erano già disponibili e la conversione non alterava l’interesse sostanziale del richiedente. È stata confermata anche la reiezione della domanda risarcitoria e della condanna alle spese di primo grado; le spese del giudizio d’appello sono state compensate per la complessità e peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Attribuisce al GSE i poteri di verifica e di decadenza dagli incentivi; la decadenza costituisce una vicenda pubblicistica estintiva della posizione di vantaggio e non coincide necessariamente con l’annullamento d’ufficio o con una sanzione.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I presupposti e i limiti temporali dell’annullamento d’ufficio non si applicano alla decadenza dagli incentivi quando questa deriva dall’accertamento di una situazione fattuale diversa da quella rappresentata o dall’inadempimento di obblighi assunti.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il principio di leale collaborazione impone all’amministrazione di valorizzare, ove possibile, gli elementi già forniti dal privato e può fondare la riqualificazione dell’istanza secondo una fattispecie meno favorevole ma concretamente spettante.

• art. 1, comma 1, lett. a), d.P.R. 412/1993

  un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno

  La delimitazione di uno spazio di volume definito presuppone una chiusura tendenziale del manufatto; una struttura completamente aperta non è qualificabile come edificio ai fini della tariffa incentivante per impianti fotovoltaici “su edificio”.

• art. 3 d.m. 5 maggio 2011

  Definisce l’impianto realizzato su edificio mediante il rinvio alle modalità di posizionamento dei moduli indicate nell’allegato 2.

• art. 1 dell’allegato 2 al d.m. 5 maggio 2011

  Ai fini della tariffa per impianti su edificio, rinvia alla definizione di edificio del d.P.R. 412/1993 ed esclude, tra gli altri, pergole, tettoie, pensiline, serre, barriere acustiche e strutture temporanee.

• art. 14, comma 2, d.m. 5 maggio 2011

  Prevede specifiche equiparazioni e regimi tariffari per taluni manufatti, senza consentire di qualificare come edificio una struttura completamente aperta non riconducibile alle ipotesi previste.

• art. 56, comma 8, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  Il regime transitorio relativo ai procedimenti di decadenza pendenti richiede un’esplicita istanza dell’interessato; tale presupposto non risultava sussistente.

Massime di principio

• La decadenza dagli incentivi pubblici costituisce una vicenda pubblicistica estintiva della posizione di vantaggio e non è assimilabile all’annullamento d’ufficio quando derivi dall’accertamento di una situazione di fatto diversa da quella rappresentata dal beneficiario, da omissioni informative o dall’inadempimento di obblighi assunti.
• Quando l’amministrazione rivaluta gli stessi elementi già conosciuti e favorevolmente esaminati, senza nuove emersioni fattuali, il provvedimento non può essere sottratto ai presupposti, ai limiti temporali e alle garanzie proprie dell’autotutela decisoria mediante la mera qualificazione formale come decadenza.
• Ai fini della tariffa incentivante prevista per gli impianti fotovoltaici “su edificio”, il rinvio del d.m. 5 maggio 2011 alla definizione di edificio contenuta nel d.P.R. 412/1993 richiede che il manufatto delimiti uno spazio volumetrico definito mediante strutture edilizie esterne; una struttura completamente aperta, priva di pareti perimetrali e funzionalmente ridotta a sostegno dei pannelli, non è un edificio ai fini incentivanti.
• I procedimenti di verifica e decadenza dagli incentivi non sono soggetti a termini perentori, sicché il superamento della durata procedimentale non comporta di per sé l’illegittimità del provvedimento, salvo che sia dimostrato un concreto pregiudizio alle garanzie partecipative o alla difesa.
• L’amministrazione può riqualificare una domanda secondo una diversa fattispecie tipica meno favorevole, quando gli elementi di fatto e l’interesse sostanziale risultino già contenuti nell’istanza, non occorrano fatti nuovi e la riqualificazione non ne stravolga l’oggetto; tale potere realizza i principi di leale collaborazione, proporzionalità e conservazione degli atti.
• La compensazione delle somme indebitamente erogate può essere legittima quando, anziché imporre la restituzione integrale del beneficio, consenta di riconoscere al privato la misura minore effettivamente spettante sulla base della situazione accertata.

Come è indicizzato