Sentenza n. 3246/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una domanda di emersione presentata nel 2020 dal datore di lavoro in favore di un cittadino nigeriano. Il datore di lavoro è deceduto prima della sottoscrizione del contratto di soggiorno e prima della formale instaurazione del rapporto di lavoro. Lo Sportello Unico per l'Immigrazione ha respinto la domanda ritenendo che il permesso di soggiorno per attesa occupazione potesse essere rilasciato soltanto quando il rapporto di lavoro dichiarato nella domanda di emersione fosse stato effettivamente costituito e successivamente cessato. Secondo l’Amministrazione, la mera promessa di assunzione non poteva essere equiparata alla cessazione di un rapporto lavorativo. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso, affermando che, in caso di semplice promessa di lavoro e mancata sottoscrizione del contratto di soggiorno per causa imputabile al datore di lavoro, la normativa non consentirebbe il rilascio del permesso per attesa occupazione. In appello, il ricorrente ha dedotto che il decesso del datore di lavoro costituisce una causa di forza maggiore e che l’art. 103, comma 9, del d.l. n. 34/2020, unitamente alla disciplina dell’emersione e agli indirizzi ministeriali, consente una valutazione individuale finalizzata al rilascio del permesso per attesa occupazione anche quando il rapporto non sia stato formalmente perfezionato. Ha inoltre sostenuto che gli elementi concreti del rapporto, tra cui la disponibilità del lavoratore, l’interesse all’assunzione, l’assoggettamento organizzativo, la continuità della prestazione, l’orario, la retribuzione e la sistemazione alloggiativa, dimostravano l’esistenza di un rapporto di lavoro di fatto, elementi non considerati dall’Amministrazione né dal TAR.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformato la sentenza del TAR e accolto il ricorso di primo grado, annullando il decreto di rigetto, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione. Il Collegio ha ritenuto erronea l’interpretazione secondo cui il rilascio del permesso per attesa occupazione presupporrebbe necessariamente l’avvenuta instaurazione formale del rapporto di lavoro. Dalla disciplina dell’art. 103 del d.l. n. 34/2020 non emerge in modo chiaro e inequivoco un obbligo del datore di lavoro di instaurare il rapporto prima della convocazione per la sottoscrizione del contratto di soggiorno, né una previsione che ricolleghi automaticamente alla mancata formalizzazione l’improcedibilità della domanda. La normativa consente quindi di attendere l’esito della procedura di emersione, cui può essere riconosciuto un effetto legittimante. Il giudice ha valorizzato anche le circolari ministeriali, considerate atti di soft law ma rilevanti quali elementi interpretativi, e in particolare la circolare del 17 novembre 2020, che contempla una valutazione caso per caso quando il rapporto non si sia instaurato e la sua costituzione non sia più possibile per cause di forza maggiore, tra cui il decesso del datore di lavoro. Ne deriva che anche una promessa di assunzione non perfezionata può consentire la richiesta del permesso per attesa occupazione, purché l’Amministrazione svolga una specifica valutazione individuale. Il Collegio ha inoltre rilevato che gli elementi sintomatici di un rapporto di lavoro subordinato di fatto erano stati dedotti e dimostrati dal ricorrente, ma non erano stati adeguatamente considerati. È stata confermata, perché non specificamente censurata, la reiezione della domanda di patrocinio a spese dello Stato relativa al primo grado; il ricorrente è stato invece ammesso al patrocinio per il giudizio di appello. Le spese del doppio grado sono state compensate per l’originalità della questione.

Norme richiamate

• art. 103, comma 4, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla l. 17 luglio 2020, n. 77

  Nei casi di cui ai commi 1 e 2, se il rapporto di lavoro cessa, anche nel caso di contratto a carattere stagionale, trovano applicazione le disposizioni di cui all’articolo 22, comma 11, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive modificazioni, al fine di svolgere ulteriore attività lavorativa.

  La disposizione non preclude automaticamente il rilascio del permesso per attesa occupazione quando il rapporto non sia stato formalmente perfezionato per una causa di forza maggiore; essa deve essere interpretata insieme agli altri commi dell’art. 103 e consente una valutazione individuale della fattispecie.

• art. 103, comma 6, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla l. 17 luglio 2020, n. 77

  Nelle more della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2 la presentazione delle istanze consente lo svolgimento dell’attività lavorativa; nell’ipotesi di cui al comma 1 il cittadino straniero svolge l’attività di lavoro esclusivamente alle dipendenze del datore di lavoro che ha presentato l’istanza.

  La disciplina non impone in modo espresso la formalizzazione del rapporto prima della convocazione per la stipula del contratto di soggiorno e consente di attribuire alla procedura di emersione un effetto legittimante.

• art. 103, comma 9, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla l. 17 luglio 2020, n. 77

  È richiamato quale fondamento della possibilità di considerare le situazioni di forza maggiore che impediscono la sottoscrizione del contratto di soggiorno, ferma la necessità di una valutazione concreta da parte dell’Amministrazione.

• art. 22, comma 11, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286

  La norma, richiamata dall’art. 103, comma 4, disciplina la posizione dello straniero che perda il lavoro, consentendogli di conservare il permesso di soggiorno e di iscriversi alle liste di collocamento; tale ratio giustifica una valutazione caso per caso anche nelle ipotesi in cui il rapporto non si sia perfezionato per forza maggiore.

• art. 60 c.p.a.

  La sentenza è stata pronunciata in forma semplificata in camera di consiglio, sentite le parti.

Massime di principio

• Nella procedura di emersione dal lavoro irregolare, la mancata instaurazione formale del rapporto di lavoro prima della convocazione per la sottoscrizione del contratto di soggiorno non determina automaticamente il rigetto della domanda, poiché la normativa non prevede in modo chiaro e inequivoco tale obbligo a pena di improcedibilità.
• Quando la costituzione del rapporto di lavoro divenga impossibile per una causa di forza maggiore, quale il decesso del datore di lavoro, l’Amministrazione deve svolgere una valutazione concreta e individuale sulla possibilità di rilasciare al cittadino straniero il permesso di soggiorno per attesa occupazione.
• La mera promessa di assunzione non esclude in assoluto il rilascio del permesso per attesa occupazione: la domanda può essere accolta, previa istruttoria individuale, quando la mancata formalizzazione sia dipesa da una causa di forza maggiore e risultino elementi concreti sintomatici dell’effettiva esistenza o preparazione del rapporto lavorativo.
• Le circolari amministrative, pur costituendo atti di soft law non vincolanti, possono assumere rilievo interpretativo quando chiariscono che il decesso del datore di lavoro costituisce una situazione da valutare caso per caso ai fini del permesso di soggiorno per attesa occupazione.
• Nel valutare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato di fatto possono rilevare, unitariamente, la disponibilità del lavoratore, l’interesse del datore all’assunzione, l’assoggettamento al potere organizzativo, la continuità della prestazione, l’orario, la retribuzione e l’eventuale sistemazione alloggiativa; tali elementi non possono essere ignorati nell’istruttoria amministrativa.

Come è indicizzato