Sentenza n. 13/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, prima classificata nella procedura negoziata sul MePA per l’affidamento di un servizio di vigilanza armata, ha impugnato l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 per la mancata indicazione, nell’offerta economica, degli oneri aziendali per la sicurezza. Ha sostenuto che la lex specialis e la modulistica predisposta dalla stazione appaltante fossero ambigue e non consentissero l’indicazione separata di tali costi; che l’art. 9 del capitolato riferisse l’obbligo alla sola verifica dell’anomalia e al subappalto; che gli oneri fossero comunque stati computati nella voce dei costi generali; e che, in presenza di un’omissione indotta dalla documentazione di gara, dovessero applicarsi i principi di clare loqui, favor partecipationis, massima partecipazione, buona fede, affidamento, risultato e fiducia, mediante soccorso istruttorio o regolarizzazione nella verifica dell’anomalia. In subordine, ha impugnato gli artt. 5 e 9 del capitolato ove interpretati come causa di esclusione. Con motivi aggiunti ha censurato la tardiva comunicazione dell’aggiudicazione, la violazione del termine dilatorio di stand still, l’aggiudicazione e la stipula del contratto, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e dichiarato improcedibili i motivi aggiunti. Ha escluso che l’art. 5 del capitolato contenesse un modello obbligatorio e immodificabile: la tabella ivi riportata costituiva soltanto un prospetto per il calcolo della base d’asta, mentre i concorrenti potevano redigere liberamente l’offerta economica nel rispetto degli elementi prescritti. La circostanza che gli altri operatori avessero indicato separatamente gli oneri di sicurezza ha confermato l’assenza di una materiale impossibilità. L’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 impone espressamente, a pena di esclusione, l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per la sicurezza, salvo le ipotesi normativamente previste; tale obbligo ha natura imperativa ed eterointegra la lex specialis anche quando quest’ultima sia lacunosa o contenga previsioni difformi. Nel caso concreto, inoltre, gli artt. 5 e 9 del capitolato rendevano comunque chiaro l’obbligo di indicazione separata. Il riferimento alla verifica dell’anomalia non limitava l’obbligo alla fase successiva, ma individuava soltanto una delle funzioni della dichiarazione; il richiamo al subappalto aveva carattere esplicativo e non circoscriveva l’obbligo. L’omissione riguardava un elemento essenziale dell’offerta economica e non era sanabile mediante soccorso istruttorio, né mediante integrazione postuma in sede di verifica dell’anomalia. I principi del risultato, della fiducia, della buona fede e dell’affidamento non potevano derogare a una prescrizione imperativa né comprimere la par condicio. La reiezione dell’impugnazione dell’esclusione ha determinato l’improcedibilità dei motivi aggiunti, poiché la ricorrente, quale concorrente definitivamente esclusa, non conservava legittimazione e interesse a contestare gli atti successivi della gara. Il TAR ha comunque rilevato che la violazione dello stand still, anche ove sussistente, non comporta di per sé l’inefficacia del contratto, occorrendo che si accompagni a vizi dell’aggiudicazione e abbia inciso sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento; condizione esclusa dalla legittimità dell’esclusione. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000 per ciascuna delle due parti costituite vittoriose, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

  La disposizione impone, a pena di esclusione, l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza nei servizi diversi da quelli di natura intellettuale e ha natura imperativa ed eterointegrativa della lex specialis.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente di derogare a un obbligo legale imperativo né di sanare un’omissione imputabile al concorrente quando ciò incida sulla par condicio.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia non può neutralizzare una causa di esclusione espressamente prevista dalla legge.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  I principi di buona fede e tutela dell’affidamento non prevalgono sull’obbligo imperativo di indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza.

• art. 18, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il contratto non può essere stipulato prima di trentadue giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.

  La violazione del termine dilatorio non determina automaticamente l’inefficacia del contratto.

• art. 90, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La contestazione della tardiva comunicazione dell’aggiudicazione è rimasta improcedibile per la perdita di legittimazione e interesse conseguente alla definitiva legittimità dell’esclusione.

• art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

  aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento

  La violazione dello stand still può rilevare ai fini dell’inefficacia del contratto solo se accompagnata da vizi propri dell’aggiudicazione e se ha inciso concretamente sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Le domande di declaratoria di inefficacia e subentro sono rimaste improcedibili per la definitiva legittimità dell’esclusione.

• art. 123 c.p.a.

  L’eventuale applicazione delle sanzioni alternative è stata prospettata dalla ricorrente, ma non esaminata nel merito per l’improcedibilità dei motivi aggiunti.

• art. 1339 c.c.

  Il TAR richiama il principio di eterointegrazione degli atti di gara mediante norme imperative, applicandolo all’obbligo di indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza.

Massime di principio

• Nei servizi soggetti all’art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023, l’operatore economico deve indicare separatamente nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza, a pena di esclusione, salvo le sole eccezioni previste dalla legge.
• L’obbligo di indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza ha natura imperativa ed eterointegra la lex specialis: sussiste anche quando il bando o il capitolato non lo prevedano espressamente o contengano una disciplina incompleta.
• L’esclusione per omessa indicazione degli oneri aziendali non opera quando la legge di gara o un modello obbligatorio e immodificabile rendano materialmente impossibile a tutti i concorrenti effettuare tale indicazione; l’impossibilità materiale deve essere interpretata restrittivamente.
• L’omessa indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza riguarda un elemento essenziale dell’offerta economica e non è sanabile mediante soccorso istruttorio o integrazione postuma, quando l’indicazione era concretamente possibile.
• Il riferimento, nella lex specialis, alla verifica dell’anomalia o al subappalto non limita l’obbligo generale di indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza, salvo che una formulazione realmente ambigua o fuorviante renda materialmente impossibile l’adempimento.
• La violazione del termine di stand still non comporta da sola l’inefficacia del contratto: occorre anche la presenza di vizi propri dell’aggiudicazione e l’incidenza concreta della violazione sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Come è indicizzato