Sentenza n. 2155/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Comune ha indetto una procedura aperta per l'affidamento quinquennale in concessione del servizio di ristorazione scolastica, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione sostenendo, con il primo motivo, che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché non sarebbe stata in grado di svolgere direttamente alcune prestazioni richieste dalla lex specialis, tra cui derattizzazione e disinfestazione, manutenzione delle attrezzature e analisi chimiche, fisiche e microbiologiche. Ha contestato inoltre la possibilità di ricorrere a soggetti terzi, in quanto l'aggiudicataria aveva dichiarato di non avvalersi del subappalto. Con il secondo motivo ha dedotto l'insostenibilità del piano economico-finanziario dell'aggiudicataria, assumendo che l'utile previsto non fosse sufficiente a coprire alcuni costi relativi ai pasti, ai buffet e alla formazione. Con motivi aggiunti ha contestato anche la permanenza del requisito di esecuzione relativo alla disponibilità di un centro di produzione pasti alternativo, sostenendo che il centro indicato fosse già utilizzato da una RSA e che il titolo abilitativo disponibile non consentisse l'esercizio come centro di cottura destinato alla produzione per sedi diverse. Ha inoltre riproposto le censure originarie e chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, con riserva di domanda risarcitoria.

La decisione

Il TAR ha respinto sia il ricorso introduttivo sia i motivi aggiunti, ritenendo infondate tutte le censure. Quanto alla capacità dell'aggiudicataria, la lex specialis qualificava come prestazioni principali, da eseguire direttamente, la preparazione, il confezionamento e la distribuzione dei pasti, mentre consentiva il subappalto per manutenzione, analisi e monitoraggio degli infestanti. Tali attività sono state ritenute accessorie e residuali rispetto alla prestazione principale e suscettibili di essere affidate a terzi anche mediante contratti che non costituiscono subappalto; la mancata dichiarazione di subappalto non dimostrava quindi l'impossibilità di eseguire le prestazioni. La comunicazione dei subcontratti non qualificabili come subappalti può essere effettuata prima dell'inizio della prestazione e non necessariamente in sede di offerta. È stata inoltre dichiarata inammissibile, perché nuova, la censura introdotta per la prima volta in memoria non notificata relativa alla mancanza dei presupposti per l'esclusione dal subappalto. Quanto al PEF, il giudice ha ritenuto generiche le contestazioni della ricorrente e non dimostrata una manifesta e complessiva insostenibilità dell'offerta. La verifica di sostenibilità del PEF rientra nella valutazione tecnica dell'amministrazione concedente ed è sindacabile solo in presenza di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; tale soglia non è stata superata. Quanto al centro di produzione pasti alternativo, il suo ordinario utilizzo per una RSA non dimostrava l'impossibilità di impiegarlo in emergenza anche per la concessione controversa, potendo l'utilizzo essere organizzato mediante programmazione degli orari o adattamenti del menù. Neppure il titolo abilitativo esistente dimostrava l'inidoneità dei locali, potendo l'aggiudicataria munirsi di un titolo idoneo prima dell'effettivo avvio dell'attività emergenziale. Il TAR ha assorbito le questioni preliminari di tardività e inammissibilità sollevate dalle parti resistenti, decidendo nel merito. La domanda di inefficacia del contratto e di subentro è stata conseguentemente respinta. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in complessivi euro 7.000,00, di cui euro 3.500,00 a favore del Comune e euro 3.500,00 a favore dell'aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura aperta per l'affidamento della concessione.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  Rileva per il requisito di esecuzione relativo alla disponibilità di un centro di produzione pasti alternativo.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore

  La disciplina del subappalto non ricomprende necessariamente le attività secondarie, accessorie o sussidiarie affidate a terzi; tali attività possono essere oggetto di subcontratti comunicabili prima dell'inizio della prestazione. La qualificazione dipende dalla natura accessoria dell'attività e dai presupposti normativi, inclusi i limiti per i lavori con impiego di manodopera.

• art. 185 d.lgs. 36/2023

  prima di assegnare il punteggio all'offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario

  Nelle concessioni la verifica del PEF mira ad accertare la concreta capacità dell'operatore di eseguire correttamente le prestazioni per tutta la durata del rapporto e costituisce valutazione tecnica dell'amministrazione, sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni della legge di gara poste a fondamento delle censure, senza ulteriore interpretazione specifica.

• art. 8 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni della legge di gara poste a fondamento delle censure, senza ulteriore interpretazione specifica.

• art. 182 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni del Codice poste a fondamento delle censure, senza ulteriore interpretazione specifica.

• art. 188 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni del Codice poste a fondamento delle censure, senza ulteriore interpretazione specifica.

• art. 3 Cost.

  Richiamato nei motivi aggiunti insieme all'art. 97 Cost., senza autonoma applicazione nella motivazione decisoria.

• art. 97 Cost.

  Richiamato nei motivi aggiunti in relazione ai principi di imparzialità e buon andamento, senza autonoma applicazione nella motivazione decisoria.

• art. 9 del disciplinare di gara

  in sede di offerta gli operatori economici dichiarano, nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari, di impegnarsi a garantire, per tutta la fase di esecuzione del contratto, la piena disponibilità, a qualsiasi titolo, di un Centro di Produzione pasti alternativo

  Il requisito di esecuzione relativo al centro alternativo non è risultato violato, poiché la ricorrente non ha dimostrato l'inidoneità oggettiva della struttura indicata né l'impossibilità di ottenere un titolo abilitativo idoneo prima dell'utilizzo.

• art. 62 del capitolato speciale

  Individua, tra l'altro, lavori di manutenzione ordinaria dei locali; il giudice ha escluso che fosse dimostrata la loro qualificazione come subappalto in assenza della prova del superamento delle soglie dell'art. 119, comma 2, d.lgs. 36/2023.

• art. 69 del capitolato speciale

  Individua le prestazioni principali e quelle subappaltabili, consentendo il ricorso a terzi per attività accessorie quali manutenzione, analisi e monitoraggio degli infestanti.

• art. 82 l. 25 gennaio 1994, n. 82

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai requisiti tecnici per l'attività di derattizzazione, ma non posto dal giudice a fondamento dell'accoglimento della censura.

• d.m. 7 luglio 1997, n. 274

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai requisiti tecnici per l'attività di derattizzazione, senza che il giudice ritenesse dimostrata l'incapacità dell'aggiudicataria.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi, quando la lex specialis individua come prestazioni principali quelle direttamente rivolte all'utenza o all'amministrazione e qualifica altre attività come accessorie, residuali o secondarie, queste ultime possono essere affidate a terzi senza che ciò comporti necessariamente subappalto, purché ricorrano i presupposti dell'art. 119 d.lgs. 36/2023 e siano rispettati gli obblighi di comunicazione previsti dalla norma.
• La dichiarazione dell'aggiudicatario di non voler ricorrere al subappalto non dimostra, da sola, l'incapacità di eseguire prestazioni accessorie affidabili mediante subcontratti o altre forme di cooperazione; la verifica deve riguardare la concreta possibilità di assicurare tutte le prestazioni richieste dalla lex specialis.
• L'obbligo di comunicare i subcontratti che non costituiscono subappalto sorge prima dell'inizio della prestazione e non impone, salvo diversa previsione della lex specialis, una dichiarazione necessariamente da rendere già in sede di offerta.
• La verifica dell'adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario nelle concessioni è una valutazione tecnica dell'amministrazione concedente, distinta dal giudizio di anomalia dell'offerta negli appalti; il sindacato giurisdizionale è ammesso solo in presenza di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, che deve essere adeguatamente dimostrata dal ricorrente.
• La contestazione della sostenibilità del PEF non può limitarsi a evidenziare singole voci di costo o a formulare obiezioni generiche: occorre dimostrare una complessiva e manifesta incapacità del piano di sostenere l'esecuzione della concessione per tutta la sua durata.
• Le censure nuove introdotte per la prima volta in una memoria non notificata alla controparte sono inammissibili, perché ampliano il thema decidendum oltre il termine decadenziale e violano il contraddittorio; la memoria può solo illustrare o sviluppare motivi già ritualmente dedotti.

Come è indicizzato