Sentenza del 13/07/2017 n. 549 - Corte di Giustizia UE

Esito

La controversia

L'offerente contestava la propria esclusione da una gara per lavori di ristrutturazione, ammodernamento e costruzione di sedici stadi calcistici. Il bando richiedeva una dichiarazione bancaria vincolante relativa alla concessione di un credito di almeno 3.000.000 euro, con disponibilità garantita per tutta la durata dell'appalto. L'offerente aveva prodotto un'apertura di credito superiore a 5.000.000 euro e una dichiarazione sull'onore, ma non la specifica dichiarazione bancaria richiesta. Sosteneva inoltre che le banche slovacche non fossero in grado di rilasciare un impegno vincolante prima dell'approvazione definitiva del finanziamento e del rispetto delle condizioni bancarie.

La decisione

La Corte ha stabilito che l'amministrazione aggiudicatrice può escludere un offerente che non dimostri la capacità economica e finanziaria secondo le modalità precise indicate nel bando, purché il requisito sia connesso e proporzionato all'oggetto dell'appalto e sia applicato in modo trasparente e non discriminatorio. Tuttavia, l'impossibilità oggettiva di ottenere la referenza bancaria richiesta può costituire un fondato motivo per dimostrare la capacità finanziaria con un documento alternativo, se ritenuto idoneo dall'amministrazione. Spetta al giudice nazionale verificare sia l'impossibilità oggettiva sia l'idoneità della documentazione alternativa. La terza questione, relativa all'effettività del ricorso dopo la quasi completa esecuzione dell'appalto, è stata dichiarata irricevibile per insufficienza delle informazioni fornite dal giudice del rinvio.

Norme richiamate

• Direttiva 2004/18/CE, articolo 47, paragrafi 1, 4 e 5

  "L'operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze richieste [...] è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall'amministrazione aggiudicatrice".

  L'amministrazione può prescrivere specifiche referenze bancarie per dimostrare la capacità economica e finanziaria, ma deve consentire documenti alternativi quando l'offerente dimostri un'impossibilità oggettiva di produrre quelli richiesti.

• Direttiva 2004/18/CE, articolo 44, paragrafo 2

  "La portata delle informazioni [...] nonché i livelli minimi di capacità richiesti [...] devono essere connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto".

  I requisiti finanziari devono essere pertinenti, proporzionati al valore e alla durata dell'appalto e non eccedere quanto ragionevolmente necessario per garantirne la corretta esecuzione.

• Direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE

  "Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire [...] un ricorso efficace".

  Le decisioni di gara devono poter essere contestate mediante rimedi effettivi e rapidi; tuttavia, la Corte non ha esaminato nel merito tale profilo perché la questione pregiudiziale era insufficientemente documentata.

• Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, articolo 47

  "Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo".

  Il diritto a un ricorso effettivo impone l'accessibilità di rimedi giurisdizionali contro l'esclusione illegittima, ma la sentenza non stabilisce concretamente se il rimedio slovacco fosse effettivo.

• Legge slovacca n. 25/2006, articoli 27 e 32

  "Se l'offerente [...] per motivi oggettivi non è in grado di dimostrare la sua capacità economica e finanziaria con un documento determinato, [...] può ammettere che tale prova sia fornita anche con un altro documento".

  La normativa nazionale riflette la facoltà di sostituire la referenza bancaria con altra prova, ma la sostituzione non è automatica: occorrono motivi oggettivi e una valutazione dell'idoneità del documento alternativo.

Massime di principio

• Nei contratti pubblici, il bando vincola sia l'amministrazione sia gli offerenti: la mancata produzione del documento espressamente richiesto può legittimare l'esclusione, anche se l'offerente dispone in astratto di risorse finanziarie sufficienti.
• Una capacità finanziaria superiore all'importo richiesto non è necessariamente sufficiente se il finanziamento non presenta le caratteristiche richieste, come la destinazione all'appalto o la disponibilità garantita per tutta la sua durata.
• I requisiti economico-finanziari devono essere oggettivi, pertinenti e proporzionati all'appalto; requisiti eccessivi o non collegati all'oggetto della gara possono essere contestati.
• L'impossibilità di ottenere la referenza richiesta deve essere oggettiva e adeguatamente documentata, ad esempio mediante rifiuti o dichiarazioni di più istituti bancari; una semplice dichiarazione dell'offerente potrebbe non bastare.
• Quando sussiste un'impossibilità oggettiva, l'amministrazione deve valutare concretamente eventuali prove alternative, senza però essere obbligata ad accettarle se non garantiscono in modo attendibile la capacità finanziaria richiesta.
• Le contestazioni contro l'esclusione devono essere proposte tempestivamente, poiché la prosecuzione o la quasi completa esecuzione dell'appalto può limitare i rimedi concretamente disponibili, secondo il diritto nazionale.