Sentenza n. 974/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa ha impugnato gli atti con cui il GSE, all'esito di un sopralluogo, aveva rideterminato dal precedente 8% al 35,22% la quota forfettaria dell'energia assorbita dai servizi ausiliari, aggiunto l'1% per le perdite di linea e trasformazione, decurtato per il 2016 il 6,97% dell'incentivo riferibile all'impiego di olio combustibile fossile oltre la franchigia consentita e richiesto la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti. In primo grado erano stati dedotti violazione e falsa applicazione della disciplina sugli incentivi alle fonti rinnovabili e sulle convenzioni GRIN, difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, violazione del legittimo affidamento e degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990, violazione dell'art. 3 l. 241/1990, nonché prescrizione del diritto alla ripetizione. In appello l'impresa ha articolato otto doglianze, contestando: la metodologia di calcolo della nuova percentuale di assorbimento; l'inclusione del ventilatore fumi tra i servizi ausiliari; la lesione dell'affidamento sulla percentuale dell'8%; il travisamento e la contraddittorietà tra la determinazione originaria e quella successiva; la decurtazione del 6,97% per il combustibile fossile; la modalità e la tempistica del recupero; il difetto di motivazione del provvedimento di recupero; e l'erroneità del rigetto dell'eccezione di prescrizione. È stata inoltre richiesta, ma poi negata, una verificazione o consulenza tecnica d'ufficio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR, ritenendo infondate tutte le censure. Il GSE poteva rideterminare la quota forfettaria degli assorbimenti perché il sopralluogo aveva accertato utenze ausiliarie non dichiarate e non collegate a un contatore; in assenza di misurazioni storiche dirette, era legittimo utilizzare dati oggettivi relativi alla potenza installata, ai coefficienti di carico e di utilizzo, alle ore di funzionamento e alle misure disponibili per il 2016 e il 2017. La percentuale del 35,22%, oltre all'1% per le perdite, non è stata ritenuta arbitraria o manifestamente irragionevole ed è stata ricondotta all'esercizio non sindacabile, in assenza di manifesta irragionevolezza, della discrezionalità tecnica. Le misurazioni effettuate dall'impresa dal 2020 non erano rilevanti, perché successive al provvedimento e non verificate. Il ventilatore fumi rientrava nei servizi ausiliari, essendo strettamente funzionale al mantenimento dell'impianto in esercizio e ricompreso nella linea di trattamento fumi. Non era configurabile un legittimo affidamento sulla percentuale dell'8%, perché essa era stata determinata sulla base di dati incompleti e omissioni imputabili all'impresa. Non vi era contraddittorietà tra la prima e la successiva determinazione, essendo quest'ultima conseguenza del rinvenimento di ulteriori componenti ausiliarie. La decurtazione del 6,97% per l'uso di BTZ era adeguatamente istruita e motivata sulla base dei dati dell'ARPA, dei registri di carico e scarico e delle fatture di acquisto del combustibile; il GSE aveva quantificato in circa 105 MWh su 1.506,5 MWh l'energia prodotta da fonte fossile. Il provvedimento di recupero era vincolato e dovuto, trattandosi di incentivi pubblici indebitamente percepiti; non esisteva un obbligo di procedere esclusivamente mediante compensazioni mensili future, potendo il GSE richiedere il versamento in unica soluzione e ricorrere successivamente alle compensazioni in caso di mancato pagamento. Il provvedimento di recupero era coerente con quello precedente e conteneva prospetti sufficientemente dettagliati degli importi dovuti. È stata infine confermata l'insussistenza della prescrizione decennale, poiché il termine decorreva dall'erogazione delle somme e, per gli importi del 2009, dalla loro erogazione nel 2010; la richiesta del 30 settembre 2019 era quindi tempestiva. L'impresa è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 4.000 oltre spese generali e accessori.

Norme richiamate

• art. 2, comma 1, lett. f), d.m. 18 dicembre 2008

  «l’energia elettrica assorbita dai servizi ausiliari e delle perdite nei trasformatori principali e delle perdite di linea fino al punto di consegna dell’energia alla rete elettrica con obbligo di connessione di terzi»

  La produzione netta incentivabile si ottiene sottraendo dalla produzione lorda l'energia assorbita dai servizi ausiliari e le perdite; tali consumi possono essere determinati mediante misurazioni oppure mediante una quota forfettaria della produzione lorda.

• art. 2, comma 2, delibera AEEG n. 47/2013/R/EFR

  «Sono parte dei consumi dei servizi ausiliari i consumi di energia elettrica di qualunque apparecchiatura, sottosistema o sistema compreso nel volume di controllo, strettamente funzionale al mantenimento di un impianto di produzione di energia elettrica in esercizio o in condizioni di riprendere la produzione, a prescindere dalla titolarità e dall’ubicazione delle apparecchiature stesse»

  Rientrano nei servizi ausiliari tutti i consumi delle apparecchiature strettamente funzionali al mantenimento dell'impianto in esercizio o alla ripresa della produzione, indipendentemente dalla titolarità o ubicazione.

• art. 3 l. 241/1990

  Il provvedimento di rideterminazione e quello di recupero sono stati ritenuti adeguatamente motivati, anche mediante prospetti analitici dei criteri e degli importi calcolati.

• art. 7 l. 241/1990

  L'avvio del procedimento di controllo è stato comunicato all'interessata.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La vicenda non è stata qualificata come revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ma come rideterminazione necessitata conseguente all'accertamento di dati iniziali incompleti o erronei.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La rideterminazione non è stata considerata annullamento d'ufficio di una precedente determinazione legittima, bensì correzione conseguente alla verifica di dati non dichiarati o erroneamente rappresentati.

• art. 2946 c.c.

  Il diritto alla ripetizione dell'indebito è soggetto al termine ordinario decennale, decorrente dall'erogazione delle somme.

• art. 2033 c.c.

  La richiesta di restituzione degli incentivi indebitamente percepiti è esercitabile secondo il termine prescrizionale decorrente dall'erogazione delle somme.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Il rigetto dell'appello comporta la condanna della parte soccombente alle spese del grado.

Massime di principio

• Il gestore degli incentivi può rideterminare retroattivamente la quota forfettaria dei consumi per servizi ausiliari e delle perdite di linea quando un controllo accerti utenze non dichiarate o non comprese nella misurazione originaria, purché la nuova percentuale sia elaborata sulla base di dati oggettivi e con una metodologia non manifestamente irragionevole.
• Quando gli assorbimenti storici dei servizi ausiliari non siano direttamente misurabili per l'assenza di contatori dedicati, è legittimo procedere a una ricostruzione tecnica fondata su potenza installata, coefficienti di carico e utilizzazione, ore di funzionamento e dati di produzione disponibili; il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella tecnica del gestore se non emerge una manifesta irragionevolezza o illogicità.
• Rientrano nei consumi dei servizi ausiliari tutte le apparecchiature comprese nel volume di controllo e strettamente funzionali al mantenimento dell'impianto di produzione in esercizio o alla ripresa della produzione, anche se non appartengono formalmente al titolare dell'impianto o non sono collocate presso il generatore; vi rientra anche la linea di trattamento fumi di un impianto alimentato da biomasse liquide.
• Non sussiste un legittimo affidamento sulla conservazione di una percentuale forfettaria di consumo quando la percentuale originaria sia stata determinata sulla base di dati incompleti o di omissioni comunicative imputabili al beneficiario dell'incentivo.
• Il recupero di incentivi pubblici indebitamente percepiti costituisce attività vincolata e doverosa; in assenza di una specifica previsione contraria, il gestore può richiedere il pagamento dell'intero importo in unica soluzione e non è obbligato a procedere esclusivamente mediante compensazioni mensili con incentivi futuri.
• Il termine ordinario decennale per la ripetizione di incentivi indebitamente erogati decorre dall'effettiva erogazione delle somme, non dal momento anteriore in cui siano stati emessi titoli o effettuati calcoli provvisori.

Come è indicizzato