Sentenza n. 1276/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante, seconda classificata, ha censurato la sentenza di primo grado e l'aggiudicazione del lotto 2 in favore dell'RTI composto da Air Campania, mandataria, e Sita Sud, mandante. Ha dedotto, tra l'altro, l'illegittima modifica per sottrazione della compagine del raggruppamento dopo la prequalifica; l'assenza di una valida autorizzazione alla riduzione dell'ATI; la cessione e la nullità del contratto di avvalimento; la partecipazione di Air Campania a più RTI per lotti diversi; l'incompatibilità derivante da precedenti affidamenti diretti e proroghe; l'illegittimità delle proroghe dei termini di presentazione delle offerte e dei chiarimenti; l'assenza dei requisiti di fatturato, patrimonio netto e chilometraggio; l'insufficienza della garanzia provvisoria; la violazione dei requisiti di regolarità fiscale, della disciplina sul collocamento dei disabili, degli obblighi di indicazione delle quote del raggruppamento e dei limiti al subappalto. Sono stati inoltre contestati il requisito di chilometraggio, una presunta dichiarazione mendace di Sita Sud, il trasferimento dei requisiti esperienziali conseguente alla cessione di ramo d'azienda, il provvedimento di conferma dell'efficacia dell'aggiudicazione, la mancata verifica dei costi della manodopera e dell'anomalia dell'offerta, nonché il provvedimento di esclusione dell'appellante per non avere comunicato il fallimento della propria ausiliaria e per avere confermato falsamente il possesso dei requisiti. In via subordinata sono stati dedotti vizi dell'intera procedura, inclusi conflitto di interessi, carenze della lex specialis, mancata applicazione dei CAM, irregolarità della pubblicità, composizione della commissione, durata dell'affidamento e violazione della disciplina settoriale del TPL.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza di primo grado. Ha ritenuto tardiva e inammissibile la censura sulle proroghe dei termini, anche perché già definita con sentenza passata in giudicato. Ha giudicato legittima la riduzione del raggruppamento mediante recesso della mandataria originaria, ritenendo integrati i presupposti dell'art. 48 del d.lgs. 50/2016 e del principio espresso dall'Adunanza plenaria n. 2 del 2022: la modifica era per sottrazione, determinata da esigenze organizzative e dal lungo tempo trascorso, non elusiva della perdita di requisiti, e le imprese residue conservavano la qualificazione. La risposta al quesito n. 50 e il successivo verbale sono stati ritenuti sufficienti a esprimere l'assenso della stazione appaltante. Il contratto di avvalimento è stato ritenuto valido, poiché indicava i requisiti messi a disposizione, prevedeva la responsabilità solidale e non riguardava risorse umane o mezzi da specificare nominativamente. È stata esclusa la violazione del divieto di partecipazione a più RTI, poiché ciascun lotto costituiva una distinta procedura di affidamento. Non è stata provata la fruizione delle proroghe ostative previste dall'art. 18 del d.lgs. 422/1997. Sono stati ritenuti sussistenti i requisiti di fatturato, patrimonio netto e chilometraggio. La garanzia provvisoria era conforme alla lex specialis, che la fissava all'1% e consentiva le riduzioni per le certificazioni ISO. Il debito verso il Comune di Avellino era stato definito transattivamente prima della nuova scadenza delle offerte e non riguardava illeciti professionali o gare pubbliche, sicché non sussisteva omissione dichiarativa. La dichiarazione sostitutiva relativa alla regolarità con la disciplina sul lavoro dei disabili era sufficiente in fase di gara; le quote del RTI risultavano chiaramente dall'offerta, anche se non dal DGUE. Il limite quantitativo al subappalto doveva essere disapplicato perché incompatibile con il diritto dell'Unione europea. Il provvedimento n. 1/2025 non costituiva una nuova aggiudicazione, ma la presa d'atto dell'esito positivo delle verifiche dei requisiti e la conferma dell'efficacia dell'aggiudicazione precedente. La mancata verifica secondo gli artt. 95, comma 10, e 97 del d.lgs. 50/2016 non era invalidante, trattandosi di concessione di servizi di TPL soggetta al regime speciale del regolamento n. 1370/2007; i costi del personale erano stati comunque esaminati nel PEF secondo la lex specialis e la disciplina ART. La dichiarazione dell'appellante relativa al possesso dei requisiti è stata invece ritenuta falsa, perché essa conosceva da oltre tre anni il fallimento dell'ausiliaria e non lo aveva comunicato, pur avendo confermato integralmente i requisiti dichiarati nella prima fase. La sostituzione dell'ausiliaria non era quindi idonea a evitare l'esclusione, poiché il meccanismo sostitutivo opera quando la perdita del requisito non sia imputabile o conoscibile dal concorrente. Le censure dirette all'annullamento dell'intera gara sono state dichiarate inammissibili per carenza di legittimazione e interesse, in quanto proposte da un concorrente legittimamente escluso. L'appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 12.000 per ciascuna delle parti vittoriose, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 48 d.lgs. 50/2016

  I commi 17, 18 e 19-ter devono essere interpretati nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione in diminuzione del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella per addizione.

  La modifica per sottrazione della composizione del RTI è ammissibile anche durante la gara, purché non sia diretta a eludere la perdita dei requisiti e le imprese residue conservino i requisiti di qualificazione.

• art. 89 d.lgs. 50/2016

  Il contratto di avvalimento è valido quando individua i requisiti messi a disposizione e mantiene la responsabilità solidale dell'ausiliaria e dell'ausiliata; la sostituzione dell'ausiliaria non impedisce l'esclusione se la perdita dei requisiti era conosciuta o conoscibile dal concorrente e questi ha reso una dichiarazione falsa.

• art. 93 d.lgs. 50/2016

  L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria, pari al 2 per cento.

  La garanzia deve essere calcolata secondo la misura concretamente stabilita dalla lex specialis; nel caso esaminato la lettera di invito fissava l'importo base all'1% e consentiva le riduzioni previste dal comma 7.

• art. 80 d.lgs. 50/2016

  La mancata comunicazione del fallimento dell'ausiliaria, seguito dalla conferma del possesso dei requisiti senza aggiornamento del DGUE, integra una dichiarazione falsa rilevante ai fini dell'esclusione quando il concorrente conosceva la vicenda.

• art. 32, comma 7, d.lgs. 50/2016

  L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti.

  L'atto che prende atto dell'esito positivo delle verifiche e dichiara efficace l'aggiudicazione non costituisce una nuova aggiudicazione, ma completa l'efficacia di quella già disposta.

• art. 18 d.lgs. 422/1997

  La preclusione alla partecipazione collegata agli affidamenti diretti e alle proroghe richiede la prova dell'effettiva fruizione delle specifiche proroghe previste dalla norma; la mera prosecuzione del servizio per garantire continuità e regolarità non è sufficiente.

• art. 17 l. 68/1999

  In sede di partecipazione è sufficiente l'autocertificazione dell'operatore economico relativa alla regolarità con le norme sul collocamento dei disabili; la documentazione comprovante può essere prodotta successivamente.

• art. 105 d.lgs. 50/2016

  I limiti quantitativi al subappalto incompatibili con il diritto dell'Unione europea devono essere disapplicati.

• art. 80, comma 5, lettere c-bis) e f-bis), d.lgs. 50/2016

  La produzione o l'omissione di informazioni false rilevanti, anche nella forma della mancata comunicazione di vicende dell'ausiliaria, può giustificare l'esclusione, purché la falsità sia idonea a incidere sulla decisione della stazione appaltante.

• art. 104 c.p.a.

  Il giudice non esamina l'eccezione relativa alla produzione di documenti nuovi in appello quando l'appello è già definito per ragioni assorbenti.

• Regolamento (CE) n. 1370/2007

  Le concessioni di servizi di trasporto pubblico passeggeri sono soggette al regime speciale europeo e non all'applicazione diretta e integrale della disciplina ordinaria del codice dei contratti pubblici.

Massime di principio

• La modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo durante la gara è ammissibile quando avviene per sottrazione, è giustificata da obiettive esigenze organizzative, non è finalizzata a eludere la perdita di requisiti e le imprese residue conservano i requisiti di qualificazione; non è invece consentita la modifica per addizione mediante ingresso di un soggetto estraneo al raggruppamento.
• L'assenso della stazione appaltante alla riduzione del raggruppamento può risultare dalla risposta positiva a un quesito specifico e dalla successiva presa d'atto formale della comunicazione, purché dagli atti emerga una valutazione sostanziale dell'operazione e della permanenza dei requisiti.
• Quando la lex specialis suddivide l'affidamento in più lotti, ciascun lotto costituisce, di regola, una distinta procedura di affidamento, anche se la gara è disciplinata da un bando unico; pertanto il divieto di partecipazione a più raggruppamenti deve essere interpretato in relazione alla singola procedura riferita al lotto, salvo diversa previsione chiara della lex specialis.
• La sostituzione dell'impresa ausiliaria non impedisce l'esclusione del concorrente quando la perdita dei requisiti dell'ausiliaria era conosciuta o conoscibile con l'ordinaria diligenza professionale e il concorrente ha nondimeno confermato falsamente il possesso dei requisiti senza informare la stazione appaltante.
• Il concorrente legittimamente escluso non conserva un interesse strumentale alla riedizione della gara e non è legittimato a contestare gli atti generali o le scansioni procedimentali dirette all'annullamento dell'intera procedura.
• Nelle concessioni di servizi di trasporto pubblico passeggeri soggette al regolamento (CE) n. 1370/2007, la verifica della sostenibilità economica e dei costi del personale va effettuata secondo la lex specialis e gli strumenti economico-finanziari da essa previsti, senza automatica applicazione delle verifiche proprie dell'art. 97 del d.lgs. 50/2016.

Come è indicizzato