Sentenza n. 406/2026 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, già concessionaria della gestione della RSA, ha impugnato la nuova lettera di invito relativa alla fase finale di un dialogo competitivo e, con motivi aggiunti, il successivo provvedimento di aggiudicazione. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell'art. 64 del d.lgs. 50/2016, dell'art. 30 del d.lgs. 36/2023 e dei principi di evidenza pubblica, sostenendo che l'amministrazione, dopo che la precedente fase 3 era andata deserta, avesse riaperto le interlocuzioni e modificato elementi essenziali dell'affidamento senza indire una nuova procedura. Ha inoltre dedotto vizi relativi alla prevista voltura dell'accreditamento sanitario e del rapporto di convenzionamento, nonché la violazione dell'art. 14 del d.P.R. 201/2022 e degli artt. 42 e 48 del d.lgs. 267/2000 quanto alla competenza e agli adempimenti preliminari per la scelta tra alienazione dell'immobile e affidamento in concessione. Con il secondo atto di motivi aggiunti ha contestato anche la validità dell'asseverazione del piano economico-finanziario presentato dall'aggiudicataria. Le amministrazioni e la controinteressata hanno eccepito la reiterazione di censure già proposte, il difetto di legittimazione e interesse per mancata presentazione dell'offerta finale e, nel merito, l'infondatezza del ricorso.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Le censure riguardavano atti diversi da quelli esaminati nel precedente giudizio, poiché la nuova lettera di invito si riferiva a una procedura con nuovo capitolato, nuovo schema di concessione e nuovo studio di fattibilità. La ricorrente era legittimata ad agire perché aveva chiesto di partecipare al dialogo competitivo, era stata invitata e aveva partecipato alla procedura; sussisteva inoltre un interesse concreto e attuale, poiché contestava la scelta di procedere con una nuova fase finale invece di indire una nuova gara. Nel merito, il TAR ha ritenuto fondato il primo motivo. La procedura, avviata prima del 1° luglio 2023, era soggetta al d.lgs. 50/2016. L'art. 64 consente il dialogo su ogni aspetto dell'affidamento e la richiesta di chiarimenti o precisazioni, ma vieta modifiche sostanziali degli elementi essenziali dell'offerta o dell'appalto quando possano falsare la concorrenza o produrre effetti discriminatori. Dopo che la fase 3 era andata deserta, il Comune aveva invece modificato sostanzialmente le condizioni della procedura: l'importo complessivo era passato da € 89.006.070,19 a € 150.757.138,08, era stata introdotta la possibilità di un canone iniziale ridotto per i primi tre anni, la durata era aumentata da 20 a 22 anni ed era stato modificato il quadro economico e temporale degli interventi. Tali variazioni non erano marginali e avrebbero richiesto una nuova procedura, non potendo essere introdotte nel corso della gara. È stato quindi annullato sia l'invito alla presentazione dell'offerta finale sia il provvedimento di aggiudicazione. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti perché il loro esame non avrebbe attribuito un ulteriore vantaggio alla ricorrente. Le spese sono state compensate tra le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 64 d.lgs. 50/2016

  "durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti"; "le precisazioni, i chiarimenti, i perfezionamenti o i complementi delle informazioni non possono avere l'effetto di modificare gli aspetti essenziali dell'offerta o dell'appalto"

  Nel dialogo competitivo l'amministrazione può interloquire con i partecipanti e chiedere chiarimenti, ma non può modificare sostanzialmente gli elementi fondamentali dell'affidamento dopo la conclusione del dialogo, se ciò può falsare la concorrenza o creare discriminazioni.

• art. 226, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente al 1° luglio 2023; la procedura già avviata prima di tale data resta soggetta al d.lgs. 50/2016.

• art. 229, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La disposizione concorre a individuare la decorrenza dell'applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, con riferimento alle procedure avviate dopo il 1° luglio 2023.

• art. 30 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente tra le norme asseritamente violate, ma la decisione è fondata principalmente sull'applicazione dell'art. 64 del d.lgs. 50/2016.

• art. 39, comma 1, c.p.a.

  Consente il rinvio esterno alle norme del codice di procedura civile, attraverso il quale l'art. 100 c.p.c. rileva nel processo amministrativo ai fini dell'interesse ad agire.

• art. 100 c.p.c.

  L'interesse ad agire richiede un'utilità effettiva, personale, attuale e concreta derivante dall'accoglimento della domanda.

• art. 30, comma 5, c.p.a.

  È richiamato nella riserva della ricorrente di agire per il risarcimento per equivalente; la sentenza non decide una domanda risarcitoria.

• art. 14 d.P.R. 201/2022

  È richiamato tra le norme dedotte dalla ricorrente in relazione alla necessità di una relazione preliminare sulla scelta tra alienazione e concessione; il motivo è assorbito.

• art. 42, comma 2, d.lgs. 267/2000

  È richiamato tra le norme dedotte sulla competenza del Consiglio comunale; il motivo è assorbito.

• art. 48 d.lgs. 267/2000

  È richiamato in via subordinata tra le norme dedotte sulla competenza della Giunta; il motivo è assorbito.

Massime di principio

• Nelle procedure di dialogo competitivo disciplinate dall'art. 64 del d.lgs. 50/2016, il dialogo può riguardare ogni aspetto dell'affidamento e può condurre a chiarimenti, precisazioni e integrazioni, ma non può determinare modifiche sostanziali degli elementi essenziali dell'offerta o dell'appalto quando tali modifiche siano idonee a falsare la concorrenza o a produrre effetti discriminatori.
• Anche nelle procedure flessibili, la stazione appaltante è vincolata dalla lex specialis e deve applicarla secondo il suo tenore letterale, nel rispetto dell'affidamento dei concorrenti e della parità di trattamento; sono ammesse senza rinnovazione della gara soltanto modifiche marginali.
• Quando, dopo una fase del dialogo competitivo andata deserta, l'amministrazione modifica in modo sostanziale l'importo, la durata, la struttura economica o le condizioni dell'affidamento e invita nuovamente gli operatori a presentare offerte, deve indire una nuova procedura, non potendo proseguire quella originaria mediante una nuova fase finale.
• La legittimazione a impugnare gli atti di una procedura di gara spetta all'operatore che abbia richiesto di partecipare, sia stato formalmente invitato e abbia preso parte alla procedura; l'interesse a ricorrere sussiste quando l'impugnazione mira a contestare la scelta stessa di procedere senza una nuova gara o senza pubblicizzare modifiche sostanziali.

Come è indicizzato