Sentenza n. 552/2026 - Catania, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, prima classificata con un ribasso del 92,93% sull'aggio, ha impugnato l'esclusione disposta nell'ambito della verifica di anomalia e, con motivi aggiunti, l'aggiudicazione alla seconda classificata, l'accordo quadro e il contratto attuativo. Ha dedotto violazione dell'art. 110 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 33 e 35 del d.lgs. 81/2015, dell'art. 5 del capitolato speciale e del giusto procedimento, nonché eccesso di potere per perplessità, motivazione errata e contraddittoria e difetto di istruttoria. Secondo la ricorrente, la verifica avrebbe dovuto riguardare esclusivamente il ribasso sull'aggio, unica voce soggetta a ribasso, mentre il costo dei lavoratori somministrati sarebbe stato estraneo alla gara, determinabile nella fase esecutiva e rimborsabile dall'utilizzatore sulla base dei costi effettivamente sostenuti. Ha inoltre sostenuto che l'esclusione non poteva fondarsi su costi del lavoro superiori ai minimi salariali, che il campione di due profili professionali su sette era inidoneo e che il servizio di somministrazione avrebbe natura intellettuale, con conseguente esclusione dell'obbligo di giustificare il costo del personale di commessa ai sensi dell'art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante ha resistito chiedendo il rigetto del ricorso e delle domande conseguenti.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di attivare la verifica facoltativa di anomalia, considerato il ribasso sull'aggio notevolmente superiore a quello degli altri concorrenti. Ha chiarito che la verifica deve svolgersi con valutazione globale e sintetica dell'attendibilità dell'offerta e che nessun elemento può essere aprioristicamente escluso se idoneo a incidere sulla sua serietà, anche indirettamente. Pertanto, pur essendo il costo dei lavoratori somministrati normalmente rimborsato dall'utilizzatore, poteva essere valutato quando le giustificazioni dell'operatore rivelavano un programma economico fondato sulla richiesta di rimborso di voci non dovute. La ricorrente aveva infatti incluso tra i costi del lavoro rimborsabili 166 ore di permessi aggiuntivi non previsti dal CCNL Gas-Acqua, mentre l'art. 8 del capitolato poneva le ulteriori assenze e i relativi costi a carico dell'agenzia, nel moltiplicatore offerto. Tale impostazione avrebbe potuto determinare un indebito incremento del rimborso a carico della stazione appaltante, consentendo un ribasso sull'aggio artificiosamente elevato e alterando la concorrenza e la parità di trattamento. Il carattere prospettico della verifica di anomalia consentiva di considerare già in gara il rischio di controversie e di indebiti rimborsi nella fase esecutiva. Il TAR ha escluso che l'esclusione fosse fondata sul mancato rispetto dei minimi salariali e ha quindi respinto la relativa censura. Ha inoltre ritenuto irrilevante l'esame di soli due profili professionali, poiché la maggiorazione dei costi rimborsabili era già sufficiente a compromettere l'attendibilità complessiva dell'offerta. Il motivo relativo all'art. 108, comma 9, è stato dichiarato inconferente, poiché la decisione non si fondava sui costi del personale di commessa e sugli oneri di sicurezza, ma sulla diversa questione dei costi dei lavoratori da somministrare. Sono state conseguentemente respinte anche le domande di dichiarazione di inefficacia del contratto e di risarcimento. La contestata violazione dello stand still non poteva condurre da sola all'inefficacia del contratto, mancando vizi dell'aggiudicazione incidenti sulle possibilità della ricorrente di ottenere l'affidamento. Spese integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia mira ad accertare la serietà e attendibilità complessiva dell'offerta; possono essere considerati anche elementi diversi dalla voce direttamente ribassata quando siano idonei a incidere sull'equilibrio economico e sulla regolarità concorrenziale dell'offerta.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata ritenuta non decisiva, poiché l'esclusione non si fondava sui costi del personale di commessa, ma sui costi dei lavoratori da somministrare e sulla prospettazione di rimborsi non dovuti.

• art. 33, comma 2, d.lgs. 81/2015

  l'utilizzatore assume “l'obbligo di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicabile ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare” e l'obbligo di “rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori”

  La norma disciplina la comunicazione del trattamento applicabile e il rimborso degli oneri effettivamente sostenuti; secondo il TAR, non impedisce di valutare in gara la prospettazione di rimborsi relativi a voci non dovute secondo la lex specialis.

• art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

  aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento

  La violazione dello stand still non comporta da sola l'inefficacia del contratto: occorre anche la presenza di vizi dell'aggiudicazione che abbiano inciso sulle possibilità di conseguire l'affidamento.

• art. 8 del capitolato speciale d'appalto

  con esclusione di ulteriori eventuali assenze del lavoratore (es. per malattia ed infortunio, congedi, premessi o congedi straordinari che sono a rischio dell’Agenzia e pertanto compresi nel moltiplicatore offerto)

  Le ulteriori assenze e i relativi costi sono posti a carico dell'agenzia e non possono essere inseriti tra gli oneri rimborsabili dalla stazione appaltante.

Massime di principio

• La verifica di anomalia, anche quando attivata facoltativamente in presenza di un ribasso particolarmente elevato, è espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile solo in presenza di manifesta irragionevolezza o decisivo errore di fatto.
• Il giudizio di anomalia deve riguardare l'offerta nel suo complesso, con valutazione globale e sintetica; non è precluso l'esame di elementi non direttamente soggetti a ribasso quando possano incidere sulla serietà dell'offerta, sull'equilibrio economico della commessa o sulla parità concorrenziale.
• Nelle gare per servizi di somministrazione di lavoro, anche se il costo dei lavoratori somministrati è normalmente rimborsato dall'utilizzatore, la stazione appaltante può considerare, già nella verifica di anomalia, la prospettazione di rimborsi relativi a voci non previste dalla normativa, dal contratto collettivo o dalla lex specialis e poste a carico dell'agenzia.
• Il carattere prospettico della verifica di anomalia consente di valutare ex ante, secondo parametri di ragionevole prevedibilità, il rischio che l'assetto economico dichiarato dal concorrente generi indebiti rimborsi o controversie nella fase esecutiva.
• La violazione dello stand still non determina autonomamente l'inefficacia del contratto: è necessario che si aggiunga a vizi propri dell'aggiudicazione e che abbia inciso sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.

Come è indicizzato