Tribunale, Sentenza T-126/23

Esclusione da appalti UE per grave illecito professionale e pubblicazione dell’esclusione

La sentenza riguarda un ricorso ex articolo 263 TFUE proposto da VC contro la decisione dell’EU-OSHA del 13 gennaio 2023, con cui è stata disposta l’esclusione dell’impresa dalle procedure di appalto e di concessione di fondi dell’Unione, l’inserimento nella banca dati del sistema di individuazione precoce e di esclusione e la pubblicazione di talune informazioni sul sito della Commissione. Il Tribunale affronta il rapporto tra una decisione nazionale antitrust non definitiva, sospesa dal giudice spagnolo, e la potestà dell’autorità dell’Unione di escludere un operatore economico per grave illecito professionale.

Fatti e procedimento

L’EU-OSHA aveva bandito una gara per servizi ICT e internet. Parallelamente, la CNMC spagnola aveva accertato che VC aveva partecipato a un’infrazione unica e continuata del diritto della concorrenza, irrogando un’ammenda e un divieto di partecipare ad appalti con l’amministrazione spagnola. VC aveva poi presentato offerta per uno dei lotti della gara UE.

Dopo avere chiesto chiarimenti sulla mancata menzione della decisione CNMC nella dichiarazione sull’onore e sulle eventuali misure correttive, l’EU-OSHA ha attivato la procedura di cui all’articolo 143 del regolamento finanziario, ha ricevuto osservazioni dell’interessata e, sulla base della raccomandazione del comitato, ha pronunciato l’esclusione per due anni. In pendenza del giudizio, il Tribunale ha affrontato anche varie domande cautelari e poi ha esaminato il ricorso nel merito.

Quadro normativo rilevante

Il Tribunale richiama soprattutto gli articoli 136, 140, 142 e 143 del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, nonché, per il regime applicabile ratione temporis alla condotta, l’articolo 106 del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012. Sono inoltre citati l’articolo 261 TFUE, che consente la competenza giurisdizionale estesa al merito sulle sanzioni, l’articolo 263 TFUE, l’articolo 325 TFUE, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE e l’articolo 47 della Carta.

Primo motivo: effetto della sospensione nazionale e tutela giurisdizionale

VC sosteneva che la sospensione della decisione CNMC da parte dell’Audiencia Nacional dovesse impedire all’EU-OSHA di utilizzarla come base dell’esclusione. Il Tribunale respinge la censura: il regolamento finanziario consente espressamente l’esclusione anche in assenza di una decisione definitiva, sulla base di una qualificazione preliminare compiuta dall’autorità dell’Unione tenendo conto delle risultanze nazionali. La sospensione nazionale, di per sé, non priva di rilevanza la decisione della CNMC, soprattutto quando il giudice nazionale non si è pronunciato sul fumus boni iuris ma ha sospeso l’esecuzione per ragioni connesse agli effetti dell’ammenda e del divieto di contrarre.

Il Tribunale aggiunge che non vi è violazione dell’articolo 47 della Carta né dell’articolo 19 TUE: la decisione nazionale di sospensione è stata presa in considerazione; l’operatore ha potuto far valere le proprie osservazioni nel procedimento amministrativo UE; ed è comunque disponibile un ricorso giurisdizionale effettivo davanti al giudice dell’Unione, con possibilità di sospensione cautelare e, nei limiti dell’articolo 143, paragrafo 9, del regolamento finanziario, di revisione della sanzione.

Secondo motivo: misure correttive e limiti del sindacato

VC invocava varie misure correttive per dimostrare la propria affidabilità: indagine interna, allontanamento dei responsabili, programmi di compliance, monitoraggio, canali di segnalazione, comitati di rischio, politiche etiche e formazione. Il Tribunale chiarisce anzitutto che l’esame dell’idoneità delle misure correttive rientra nella valutazione del comportamento e non nella sola determinazione della sanzione; di conseguenza, su questo punto non si applica la competenza giurisdizionale estesa al merito, ma un controllo di legittimità sull’eventuale errore manifesto di valutazione.

Il giudice precisa inoltre che l’onere di provare l’efficacia delle misure correttive grava sull’operatore e che non possono essere presi in considerazione, per annullare la decisione, elementi non previamente sottoposti all’EU-OSHA, salvo il caso di vera prova contraria; è invece diversa l’ipotesi in cui, dopo la decisione, l’ordinatore debba riesaminare la situazione ai sensi dell’articolo 136, paragrafo 8, del regolamento finanziario. Nel caso concreto, il Tribunale ritiene che le prove prodotte non dimostrino in modo sufficiente né l’attuazione né l’efficacia delle misure: l’indagine interna da sola non basta; il licenziamento/dimissione dei responsabili non è collegato con precisione alla condotta illecita; i programmi di conformità e i controlli non sono adeguatamente documentati; i miglioramenti del canale di segnalazione non sono provati con dati concreti; i comitati di rischio e le politiche etiche non risultano effettivamente operativi; la formazione non dimostra partecipazione, beneficiari ed effetti. Nessun errore manifesto di valutazione viene quindi ravvisato.

Terzo motivo: proporzionalità dell’esclusione

VC sosteneva che l’esclusione di due anni fosse sproporzionata, per assenza di danno diretto al bilancio UE, di corruzione o frode, per la portata territoriale limitata dei fatti, per il tempo trascorso e per le misure correttive adottate. Il Tribunale ricorda che la proporzionalità va valutata in base alla gravità della condotta, alla durata, alla ricorrenza, al grado di intenzionalità o negligenza e alle circostanze attenuanti o aggravanti.

In applicazione della competenza giurisdizionale estesa al merito, il Tribunale valuta direttamente la sanzione: la condotta collusiva, protratta per 99 mesi, ha coinvolto oltre 80 contratti e VC aveva il tasso di copertura più elevato nella rete; la CNMC aveva anche riconosciuto un ruolo di responsabilità/istigazione; le misure correttive erano solo parzialmente convincenti. Alla luce di questi elementi, l’esclusione di due anni, inferiore al massimo di tre anni previsto dal regolamento, è ritenuta proporzionata e conforme alla finalità di protezione degli interessi finanziari dell’Unione.

Quarto motivo: pubblicazione dell’esclusione

La decisione di pubblicare l’esclusione sul sito della Commissione è confermata. Il Tribunale osserva che l’articolo 140 del regolamento finanziario consente la pubblicazione per rafforzare l’effetto deterrente, salvo danno sproporzionato o altra sproporzione. La motivazione dell’EU-OSHA è considerata sufficiente perché richiama la particolare gravità della condotta e la funzione deterrente della pubblicazione.

Sul merito, la pubblicazione è ritenuta giustificata: serve a rafforzare la prevenzione generale, non solo nei confronti dell’impresa ma anche dei terzi; il pregiudizio reputazionale è inerente alla misura e non appare sproporzionato, anche perché la decisione CNMC era già stata resa pubblica in Spagna. Inoltre, la pubblicazione UE dovrà menzionare il carattere non definitivo della decisione nazionale, attenuandone gli effetti lesivi.

Quinto motivo: sanzione pecuniaria alternativa

VC sosteneva che l’EU-OSHA avrebbe dovuto valutare una sanzione pecuniaria in luogo dell’esclusione. Il Tribunale respinge la censura: l’articolo 106, paragrafo 13, lettera a), del precedente regolamento finanziario attribuiva solo una facoltà, non un obbligo, di sostituzione, e comunque nel caso concreto l’esclusione non era sproporzionata. Anche la domanda di sostituzione della sanzione con una multa è respinta, perché non sono state addotte ragioni autonome sufficienti a imporre tale soluzione.

Esito e principi emergenti

Il ricorso è integralmente respinto e VC è condannata alle spese, incluse quelle del procedimento sommario. La sentenza ribadisce che, in materia di appalti UE, una decisione nazionale antitrust non definitiva può costituire base per l’esclusione per grave illecito professionale, purché l’autorità europea effettui una valutazione autonoma e consideri anche l’eventuale sospensione nazionale. Ribadisce inoltre che l’operatore deve provare in modo rigoroso la concretezza e l’efficacia delle misure correttive e che la pubblicazione dell’esclusione è legittima quando risponde a esigenze di deterrenza e non comporta un pregiudizio sproporzionato.