Tribunale, Sentenza T-181/22

Ammenda antitrust ricalcolata nel caso Telefónica/Portugal Telecom

La pronuncia riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da Pharol, SGPS SA avverso la decisione della Commissione che, dopo un precedente annullamento parziale, ha modificato l’importo dell’ammenda inflitta nel caso AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom. La causa concerne l’applicazione dell’articolo 101 TFUE a una clausola di non concorrenza inserita in un accordo di cessione relativo all’operatore brasiliano Vivo e, soprattutto, i criteri per il ricalcolo del valore delle vendite ai sensi degli orientamenti del 2006.

Fatti e procedimento amministrativo

Il 28 luglio 2010 Telefónica e Portugal Telecom (poi Pharol) hanno sottoscritto un accordo per il controllo esclusivo da parte di Telefónica di Vivo. L’articolo 9 dell’accordo conteneva una clausola di non concorrenza nel cosiddetto mercato iberico, valida dal 27 settembre 2010 al 31 dicembre 2011, che imponeva alle parti di astenersi dal partecipare o investire in progetti nel settore delle telecomunicazioni in concorrenza con l’altra parte.

Con la decisione del 2013, la Commissione ha qualificato la clausola come accordo restrittivo della concorrenza e ha inflitto ammende applicando gli orientamenti del 2006. Per calcolare la sanzione, aveva preso in considerazione il valore delle vendite dei servizi oggetto della clausola nei rispettivi paesi d’origine delle imprese, senza escludere alcuni servizi per i quali le parti non erano in concorrenza potenziale.

Annullamento parziale precedente e riesame

Con sentenze del 28 giugno 2016, il Tribunale ha annullato parzialmente la decisione del 2013 nella parte relativa all’ammenda, rilevando che la Commissione avrebbe dovuto esaminare gli elementi prodotti dalle parti per dimostrare l’assenza di concorrenza potenziale riguardo a taluni servizi e, conseguentemente, escludere dal valore delle vendite i servizi non collegati all’infrazione. La Commissione ha quindi riaperto il procedimento solo per ricalcolare il valore delle vendite e, nel 2022, ha adottato la decisione impugnata, riducendo l’ammenda di Pharol a EUR 12.146.000.

Primo motivo: autorità di cosa giudicata

Pharol sosteneva che la Commissione avesse violato l’autorità di cosa giudicata della sentenza del 28 giugno 2016 interpretando la clausola come comprensiva anche di azioni preparatorie all’ingresso nel mercato. Il Tribunale ha respinto l’argomento osservando che nella sentenza del 2016 non era stata decisa la questione se la clausola vietasse anche tali azioni preparatorie; la decisione impugnata si è dunque limitata a chiarire l’oggetto della clausola, senza contraddire alcun punto deciso in via definitiva.

Secondo motivo: diritti della difesa e forme sostanziali

La ricorrente ha inoltre lamentato che la Commissione avrebbe dovuto adottare una comunicazione degli addebiti supplementare, anziché una semplice lettera di esposizione dei fatti, e consentire un’audizione. Il Tribunale ha ricordato che una nuova comunicazione degli addebiti è necessaria solo se vengono mossi nuovi addebiti o muta la natura dell’infrazione; qui, invece, la Commissione ha solo applicato un ragionamento già implicito nella comunicazione degli addebiti del 2011 e ha ricalcolato la sanzione. Ha quindi escluso anche la violazione dell’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 e ha precisato che il diritto all’audizione ex articolo 12 del regolamento n. 773/2004 presuppone una comunicazione degli addebiti, non una mera lettera fattuale.

Terzo motivo: determinazione del valore delle vendite

Nel merito, Pharol contestava il criterio usato dalla Commissione per identificare i servizi da escludere dal valore delle vendite, sostenendo che si dovesse verificare l’esistenza di reali e concrete possibilità di ingresso nel mercato, e non solo l’assenza di barriere insormontabili. Il Tribunale ha distinto tra il giudizio sull’infrazione e quello sul calcolo dell’ammenda: ai fini dell’articolo 101 TFUE, la giurisprudenza richiede di verificare se vi siano barriere insormontabili all’ingresso; la Commissione non è tenuta, per il calcolo della sanzione, ad aggiungere un onere più rigoroso di accertamento della concorrenza potenziale.

Ha quindi ritenuto corretto escludere dal valore delle vendite i servizi di accesso all’ingrosso alle infrastrutture di rete fisica, i servizi di diffusione televisiva digitale all’ingrosso e quelli di diffusione televisiva analogica terrestre all’ingrosso, in quanto non rientranti nella sfera dell’infrazione per mancanza di concorrenza potenziale.

Dispositivo

Il Tribunale ha respinto integralmente il ricorso e ha condannato Pharol alle spese.

Principio affermato

In sede di riesame di un’ammenda antitrust a seguito di annullamento parziale, la Commissione può precisare l’ambito di una clausola restrittiva e ricalcolare il valore delle vendite senza adottare una nuova comunicazione degli addebiti, purché non introduca nuovi addebiti né modifichi la natura dell’infrazione. Ai fini del punto 13 degli orientamenti del 2006, può inoltre escludere dal valore delle vendite i servizi per i quali le parti non sono concorrenti potenziali, facendo applicazione del criterio dell’assenza di barriere insormontabili all’ingresso.