Sentenza del 23/11/2021 n. 2018 - Corte Costituzionale

Esito

La controversia

A2A aveva impugnato le Linee guida ANAC n. 11 (delib. 4.7.2018, n.614) e, in via subordinata, prospettato la illegittimità costituzionale dell'art. 177, comma 1, del d.lgs. n.50/2016 e dell'art. 1, comma 1, lett. iii) della legge n.11/2016. Le norme imponevano ai titolari di concessioni affidate direttamente (non attraverso finanza di progetto o gara) di esternalizzare mediante procedura pubblica l'80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alla concessione (per importi pari o superiori a 150.000 euro) e di realizzare la restante quota tramite società in house, controllate/collegate o mediante gara. A2A denunciava violazioni della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), del principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), di altri parametri costituzionali e dell'eccesso di invasività/irretroattività della misura.

La decisione

La Corte costituzionale, su rinvio del Consiglio di Stato, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lettera iii) della legge 28 gennaio 2016, n.11 e dell'art. 177, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, per violazione degli artt. 3 (ragionevolezza) e 41 (libera iniziativa economica) Cost. Ha inoltre dichiarato in via consequenziale l'illegittimità costituzionale dei commi 2 e 3 dell'art. 177 (che disciplinavano termine di adeguamento e modalità di verifica/sanzione). La Corte ha ritenuto inammissibili gli interventi ad adiuvandum di e-distribuzione spa e AISCAT. La Corte ha assorbito le censure relative all'art. 97 Cost. e non ha accolto altre questioni non sollevate dal giudice rimettente. Data decisione: ordinanza letta 5 ottobre 2021, deposito 23 novembre 2021.

Norme richiamate

• Legge 28 gennaio 2016, n. 11, art. 1, comma 1, lettera iii)

  Criterio direttivo che imponeva ai titolari di concessioni l'obbligo di affidare l'80% dei contratti relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica e di destinare il restante 20% a società in house o controllate/collegate; la Corte ha ritenuto che tale disposizione, nella sua formulazione, imponeva una esternalizzazione generalizzata e radicale e quindi è stata dichiarata incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.

• Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), art. 177, commi 1, 2 e 3

  Norma di recepimento/attuazione che prevedeva l'obbligo per i titolari di concessioni già in essere di affidare mediante gara l'80% dei contratti e di disciplinare modalità, termini di adeguamento (comma 2) e verifiche/sanzioni (comma 3). La Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 1 per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. e ha dichiarato in via consequenziale incostituzionali anche i commi 2 e 3.

• Delibera ANAC 4 luglio 2018, n. 614 (Linee guida n. 11)

  Atto applicativo/interpretativo recante indicazioni operative e modalità di verifica del rispetto dell'art. 177. Il Consiglio di Stato aveva ritenuto che la parte interpretativa e quella operativa formavano un corpus unico; la Corte ha ritenuto che le Linee Guida erano fondate sull'art. 177 e, conseguentemente alla declaratoria di incostituzionalità di quest'ultimo, l'applicazione vincolata delle linee guida veniva meno nella parte fondante.

• Costituzione della Repubblica Italiana, art. 3, art. 41, art. 97

  Art. 41 (libera iniziativa economica): la Corte ha ritenuto che l'obbligo generalizzato di esternalizzazione comportava uno snaturamento dell'attività imprenditoriale e una compressione irragionevole della libertà d'iniziativa, violando il parametro costituzionale. Art. 3 (ragionevolezza): la misura è stata giudicata sproporzionata e non sufficientemente graduata rispetto agli interessi dei concessionari; Art. 97 (buona amministrazione): le censure su questo articolo sono state assorbite e non hanno condotto alla declaratoria di incostituzionalità.

Massime di principio

• Prima di contestare una norma che limita l'attività d'impresa, il giudice verifica se sia possibile un'interpretazione conformante alla Costituzione; se non praticabile, valuta ragionevolezza e proporzionalità.
• Misure aventi finalità pro-concorrenziali possono essere legittime, ma non se impongono un sacrificio totale e indiscriminato della struttura imprenditoriale senza adeguata graduazione basata su elementi rilevanti (dimensioni della concessione, epoca di assegnazione, valore economico, caratteri del concessionario).
• Il bilanciamento fra tutela della concorrenza e libertà di iniziativa economica richiede che l'intervento legislativo sia il mezzo meno invasivo possibile e che contempli salvaguardie per le legittime aspettative e gli investimenti degli operatori.
• Se una norma principale è dichiarata incostituzionale, le disposizioni secondarie e attuative (termine di adeguamento, modalità di verifica e sanzioni) che dipendono funzionalmente da essa rischiano l'annullamento in via consequenziale.
• Per il privato interessato, le linee strategiche vincenti in casi simili sono: documentare affidamento e investimenti, dimostrare la sproporzione della misura, richiedere un'interpretazione costituzionalmente orientata o, in mancanza, sollevare profili di legittimità davanti al giudice amministrativo con rimessione alla Corte costituzionale.
• Per il legislatore o l'amministrazione: calibrate obblighi pro-concorrenziali con criteri differenzianti, prevedete transizioni adeguate, misure compensative o indennizzi quando l'interferenza è significativa, e definite chiaramente le eccezioni e i criteri di applicazione.