Sentenza n. 14923/2026 - Roma, Sezione 4T

Esito

La controversia

Il raggruppamento aveva presentato la migliore offerta per il lotto Sud Italia, ma era stato escluso perché una mandante non risultava, alla scadenza del termine per presentare la domanda, qualificabile come società di ingegneria o come altro soggetto abilitato a offrire servizi di ingegneria ai sensi dell’art. 66 del d.lgs. 36/2023. La mandante aveva dichiarato nel DGUE di non possedere i requisiti dell’Allegato II.12, parte V, e aveva modificato il proprio oggetto sociale soltanto dopo la scadenza del termine di gara, inserendovi le prestazioni di ingegneria e architettura. Con il primo motivo le ricorrenti hanno dedotto violazione degli artt. 66 e 36-37 dell’Allegato II.12 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dei principi del risultato e del favor partecipationis, nonché difetto di motivazione e istruttoria, erroneità dei presupposti, travisamento, illogicità e altri profili di eccesso di potere. Sostenevano che fosse sufficiente lo svolgimento in concreto di attività di ingegneria, che l’oggetto sociale avesse valore meramente ricognitivo e che la mandante rientrasse comunque tra gli altri soggetti abilitati. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 97 del d.lgs. 36/2023: secondo il raggruppamento, la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere la sola mandante priva del requisito e consentire la permanenza in gara del RTI in forma ridotta, senza necessità di una preventiva dichiarazione, trattandosi di carenza originaria non conosciuta. Con il terzo motivo è stata contestata l’escussione della garanzia provvisoria, per illegittimità derivata e per vizi propri, tra cui difetto di motivazione, automatismo, sproporzione e violazione dei principi di concorrenza e libertà di stabilimento. Con motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione del lotto, ma soltanto in via derivata dalla contestata illegittimità dell’esclusione. Sono state inoltre proposte domande di subentro, reintegrazione in forma specifica e, in subordine, risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti, definendo la causa con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Quanto al primo motivo, ha ritenuto legittima l’esclusione perché la mandante non possedeva alla scadenza del termine di gara il requisito necessario per partecipare a una procedura riservata agli operatori indicati dall’art. 66 del d.lgs. 36/2023. Le attività originariamente comprese nell’oggetto sociale sono state ritenute attività di supporto tecnico, gestione digitale dei processi e servizi informatici, non servizi di architettura e ingegneria; tale ricostruzione era confermata anche dai codici ATECO. La successiva modifica statutaria non aveva natura meramente chiarificatrice, ma introduceva per la prima volta le prestazioni di ingegneria e architettura e non poteva sanare retroattivamente la carenza del requisito. Il giudice ha inoltre affermato che, per le società commerciali, rileva l’attività risultante dall’oggetto sociale pubblicato nel registro delle imprese, non il solo esercizio di fatto di attività corrispondenti. Neppure era applicabile l’art. 66, comma 1, lett. e), poiché l’art. 37, comma 1, dell’Allegato II.12 impone anche agli altri soggetti abilitati di ricomprendere nell’oggetto sociale le prestazioni di architettura e ingegneria, requisito introdotto solo dopo la scadenza della gara. Quanto al secondo motivo, l’art. 97 consente l’estromissione o sostituzione di un componente del RTI solo nel rispetto delle condizioni e degli oneri previsti dalla norma. Poiché la carenza esisteva già prima della presentazione dell’offerta, il raggruppamento avrebbe dovuto comunicarla in sede di offerta, indicare il soggetto interessato e comprovare l’estromissione o sostituzione, oppure l’impossibilità di adottare tempestivamente tali misure. Non essendo stati assolti tali oneri, la stazione appaltante non era tenuta a consentire la prosecuzione della gara al RTI in forma ridotta. La mancata conoscenza della carenza da parte delle altre imprese non escludeva l’imputabilità al raggruppamento, in applicazione dei principi di autoresponsabilità, parità di trattamento e trasparenza. Quanto al terzo motivo, l’escussione della garanzia provvisoria è stata ritenuta legittima. La garanzia ha funzione compensativa e indennitaria, non meramente sanzionatoria, e tutela l’interesse della stazione appaltante alla serietà dell’offerta e alla veridicità delle dichiarazioni sui requisiti. Nel caso concreto il raggruppamento, risultato primo in graduatoria, non aveva potuto stipulare l’accordo quadro per una carenza di requisito non comunicata tempestivamente; ciò aveva determinato un danno procedurale effettivo. Il provvedimento di escussione era inoltre adeguatamente motivato per relationem mediante il richiamo al provvedimento di esclusione, congruamente motivato all’esito dell’interlocuzione procedimentale. I motivi aggiunti, diretti contro l’aggiudicazione soltanto in via derivata, sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stata ritenuta legittima l’esclusione. È stata respinta anche la domanda risarcitoria, per mancanza di una condotta contra ius dell’amministrazione. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Il Tribunale amministrativo regionale può definire il giudizio nel merito, con sentenza in forma semplificata, in sede di decisione della domanda cautelare, una volta verificati i presupposti previsti dalla norma.

  La causa è stata definita con sentenza semplificata dopo l’accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria.

• art. 66, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Le società di ingegneria rientrano tra gli operatori economici ammessi alle procedure per servizi di ingegneria e architettura; il requisito deve sussistere alla data rilevante per la partecipazione.

• art. 66, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura

  La disposizione non consente di superare la carenza del requisito statutario richiesto dall’art. 37 dell’Allegato II.12.

• art. 66, comma 1, lett. f), d.lgs. 36/2023

  Il raggruppamento che partecipa in tale forma deve essere composto dai soggetti appartenenti alle categorie ammesse dall’art. 66, comma 1, lettere da a) a e).

• art. 36, Allegato II.12, parte V, d.lgs. 36/2023

  Individua i requisiti per la qualificazione come società di ingegneria; la loro carenza alla scadenza del termine di gara non può essere sanata mediante una modifica statutaria successiva.

• art. 37, comma 1, Allegato II.12, parte V, d.lgs. 36/2023

  sono tenuti a ricomprendere nell’oggetto sociale le prestazioni di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria

  Il requisito dell’inclusione nell’oggetto sociale vale per gli altri soggetti abilitati di cui all’art. 66, comma 1, lett. e), e deve sussistere entro il termine di partecipazione.

• art. 96, comma 1, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95

  Esprime la regola generale dell’esclusione dell’operatore che si trovi in una situazione ostativa, fatta salva la disciplina speciale dell’art. 97 per i raggruppamenti.

• art. 97, comma 1, d.lgs. 36/2023

  in sede di presentazione dell’offerta

  Quando la causa escludente o la carenza del requisito esisteva prima della presentazione dell’offerta, il raggruppamento deve comunicarla in sede di offerta e comprovare le misure adottate o l’impossibilità di adottarle prima di tale momento.

• art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023

  fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata

  L’estromissione o sostituzione del componente privo del requisito è possibile solo se tempestiva e sufficiente, nel rispetto dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta; l’omessa comunicazione della carenza originaria impedisce al raggruppamento di avvalersi del meccanismo rimediale.

• art. 106, d.lgs. 36/2023

  La garanzia provvisoria tutela la serietà dell’offerta e l’interesse della stazione appaltante a evitare lo svolgimento inutile di attività selettive; la sua escussione è legittima quando la mancata stipulazione dipende da una carenza di requisito imputabile al concorrente.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro non può essere utilmente esaminata dopo il rigetto della domanda di annullamento dell’esclusione.

• art. 124 c.p.a.

  La reintegrazione in forma specifica e il subentro presuppongono l’illegittimità dell’aggiudicazione o dell’esclusione, esclusa nel caso concreto.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria è stata respinta perché mancava una condotta amministrativa contra ius, requisito strutturale della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione.

Massime di principio

• La società commerciale che intende partecipare a una gara riservata agli operatori abilitati a offrire servizi di ingegneria e architettura deve possedere, entro il termine di presentazione dell’offerta, i requisiti risultanti dall’oggetto sociale pubblicato nel registro delle imprese; il successivo esercizio di fatto di attività tecniche non può sostituire il requisito statutario né una modifica postuma dell’oggetto sociale può sanare retroattivamente la carenza di partecipazione.
• La modifica dell’oggetto sociale successiva alla scadenza del termine di gara non è meramente ricognitiva quando introduce per la prima volta le prestazioni di architettura e ingegneria e non sia dimostrato che tali attività fossero già comprese nell’originaria formulazione statutaria.
• Il meccanismo di estromissione o sostituzione del componente di un raggruppamento previsto dall’art. 97 del d.lgs. 36/2023 non opera automaticamente: se la carenza del requisito esisteva prima della presentazione dell’offerta, il raggruppamento deve comunicarla in sede di offerta e comprovare tempestivamente l’estromissione, la sostituzione o l’impossibilità di adottare tali misure prima di quella data.
• Il raggruppamento temporaneo risponde, secondo i principi di parità di trattamento e autoresponsabilità, delle carenze dei requisiti dei propri componenti; la mancata conoscenza della causa escludente da parte delle imprese diverse da quella direttamente interessata non esonera il raggruppamento dagli obblighi dichiarativi e dalle conseguenze dell’omissione.
• La garanzia provvisoria ha funzione compensativa e indennitaria, non esclusivamente sanzionatoria, e può essere escussa quando il concorrente primo classificato non può stipulare il contratto per una carenza di requisito imputabile al raggruppamento, non tempestivamente comunicata o rimediata, che abbia prodotto un danno procedurale effettivo alla stazione appaltante.
• Il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria può essere motivato per relationem mediante il richiamo al provvedimento di esclusione, quando quest’ultimo abbia accertato e motivato in modo congruo la carenza del requisito all’esito del contraddittorio procedimentale.

Come è indicizzato