Sentenza n. 6837/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa, partecipante in forma monosoggettiva ai lotti 3, 6 e 8 di una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo a servizi di trasloco e prestazioni accessorie, aveva dichiarato di non possedere l'iscrizione all'Albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi e di voler ricorrere al subappalto necessario per tutte le prestazioni, inclusa quella principale, ad eccezione delle perizie estimative. La stazione appaltante l'aveva esclusa per mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto per la prestazione principale. L'appellante ha dedotto l'erroneità della sentenza di primo grado per violazione delle norme del d.lgs. 36/2023 e dei principi di massima apertura alla concorrenza e favor partecipationis, sostenendo che la lex specialis consentisse anche il subappalto qualificante per la prestazione principale, in alternativa all'avvalimento operativo. Ha inoltre dedotto la violazione dei criteri di interpretazione letterale e sistematica della lex specialis, del divieto di interpretazione in peius e dell'obbligo di clare loqui, nonché l'illegittimità del mancato ricorso al soccorso istruttorio. La stazione appaltante ha eccepito l'improcedibilità dell'appello per omessa tempestiva impugnazione delle successive aggiudicazioni dei lotti e ha riproposto le eccezioni di tardività e inammissibilità dell'impugnazione della lex specialis.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto non necessario esaminare le eccezioni preliminari, comunque giudicate infondate. In particolare, la questione relativa alla tempestività dell'impugnazione delle aggiudicazioni appartiene al giudizio promosso contro tali atti e non giustifica la sospensione del presente processo, in assenza di un rapporto di pregiudizialità. La clausola contestata non era immediatamente escludente secondo i principi dell'Adunanza plenaria n. 4 del 2018. Nel merito, il disciplinare distingueva la prestazione principale di trasloco dalle prestazioni secondarie. Per la prestazione secondaria di trasporto e smaltimento dei rifiuti ammetteva espressamente il subappalto qualificante; per la prestazione principale richiedeva l'iscrizione all'Albo degli autotrasportatori e prevedeva, ai lotti 3, 6 e 8, il ricorso all'avvalimento operativo, con esecuzione diretta della prestazione da parte dell'impresa ausiliaria operante quale subappaltatrice. Dall'interpretazione coordinata delle clausole risultava quindi che il subappalto qualificante era ammesso solo per la prestazione secondaria, mentre per la prestazione principale l'unico strumento previsto per colmare il requisito mancante era l'avvalimento operativo. Il subappalto necessario e l'avvalimento operativo, pur essendo entrambi istituti pro-concorrenziali, non sono sovrapponibili: nell'avvalimento il rapporto con l'impresa ausiliaria rileva già nella fase di gara, mediante indicazione dell'ausiliaria, DGUE, dichiarazioni d'impegno e contratto di avvalimento; nel subappalto necessario il rapporto con il subappaltatore rileva principalmente nella fase esecutiva. Il mancato possesso del requisito e la mancata stipula del contratto di avvalimento costituivano una carenza sostanziale non sanabile mediante soccorso istruttorio. Quest'ultimo consente di correggere omissioni o irregolarità formali e documentali, ma non di integrare o modificare l'offerta dopo la scadenza del termine, né di formare successivamente un contratto essenziale per la partecipazione, in violazione della par condicio. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta nella quale è stata indetta la gara.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Rileva per i requisiti di partecipazione e di idoneità professionale richiesti dalla lex specialis.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può sanare la carenza sostanziale di un requisito né consentire la formazione postuma di un contratto di avvalimento essenziale per la partecipazione.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L'avvalimento richiede l'indicazione dell'impresa ausiliaria, le dichiarazioni di impegno e il contratto di avvalimento, così da consentire la verifica immediata degli impegni nella fase di gara.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  La lex specialis ha ammesso il subappalto qualificante per la prestazione secondaria relativa al trasporto e smaltimento di masserizie e rifiuti, ma non per la prestazione principale di trasloco.

• art. 1362 c.c.

  La lex specialis di gara deve essere interpretata secondo il criterio letterale proprio dell'interpretazione contrattuale.

• art. 1363 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, mediante il coordinamento dell'intero atto, anche quando il tenore di una singola clausola appaia non equivoco.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La tempestività dell'impugnazione delle aggiudicazioni e la validità della relativa comunicazione devono essere valutate nel giudizio avente a oggetto tali aggiudicazioni.

• art. 58 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato in relazione ai principi di apertura della gara alla concorrenza e favor partecipationis, senza prevalere sull'applicazione chiara e coordinata della lex specialis.

• art. 63 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato nel quadro dei requisiti e dell'affidamento sulle capacità di altri soggetti, senza fondare l'equivalenza tra avvalimento e subappalto qualificante.

• art. 71 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato in relazione al subappalto e ai principi concorrenziali, senza rendere sovrapponibili avvalimento e subappalto qualificante.

• Adunanza plenaria n. 4/2018

  Le clausole della lex specialis sono immediatamente impugnabili quando risultano immediatamente escludenti; il divieto interpretato nel caso concreto non rientrava in tale categoria.

Massime di principio

• Nell'interpretazione della lex specialis di gara devono essere applicati i criteri letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 c.c.; le clausole devono essere coordinate tra loro e interpretate alla luce del complesso dell'atto, non isolatamente.
• Quando il disciplinare ammette espressamente il subappalto qualificante per determinate prestazioni secondarie e prevede invece l'avvalimento operativo per il requisito relativo alla prestazione principale, il subappalto qualificante non può essere utilizzato in alternativa all'avvalimento per quest'ultima prestazione.
• Avvalimento operativo e subappalto necessario, pur avendo entrambi una funzione pro-concorrenziale, non sono istituti integralmente sovrapponibili: il primo rileva già nella fase di gara e impone l'individuazione dell'ausiliaria, la produzione del DGUE, delle dichiarazioni d'impegno e del contratto di avvalimento; il secondo rileva principalmente nella fase esecutiva.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare la mancanza sostanziale di un requisito di partecipazione o per consentire la formazione, dopo la scadenza del termine di gara, di un contratto di avvalimento non stipulato, poiché ciò integrerebbe l'offerta e violerebbe la par condicio.
• La mancata impugnazione di un'aggiudicazione e la validità della relativa comunicazione devono essere valutate nel giudizio avente a oggetto l'aggiudicazione stessa; tale controversia non determina automaticamente la sospensione del giudizio relativo alla precedente esclusione in assenza di un rapporto di pregiudizialità.

Come è indicizzato