Sentenza n. 4263/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta multi-lotto per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali presso enti del servizio sanitario regionale, relativamente al lotto n. 3. L’aggiudicazione originaria era stata annullata per difetto di istruttoria e motivazione sulla integrità e affidabilità professionale dell’aggiudicataria, in relazione a una risoluzione contrattuale, a vicende penali connesse e a omissioni dichiarative. In esecuzione del giudicato, la stazione appaltante aveva nuovamente escluso l’operatore e aggiudicato il lotto a un’ATI seconda classificata. Il TAR ha annullato la nuova esclusione, ritenendo che l’amministrazione avesse travisato il contenuto delle precedenti sentenze, omesso una compiuta istruttoria e motivazione sulle vicende pregresse e sulle misure di self-cleaning, nonché violato il contraddittorio procedimentale; aveva inoltre dichiarato inefficace la convenzione stipulata. L’appellante ha dedotto: A) difetto di competenza funzionale del TAR, sostenendo che la controversia rientrasse nella cognizione del giudice dell’ottemperanza; B.1) carattere plurimotivato dell’esclusione e acquiescenza dell’operatore escluso al profilo dell’omissione dichiarativa; B.2) erroneità della statuizione sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento e deduzione dell’avvenuto contraddittorio mediante l’istanza difensiva presentata dall’operatore; B.3) erroneità del rilievo di difetto di motivazione sulle vicende professionali e sulle misure di self-cleaning; C) erroneità della declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale e riproposizione di ulteriori cause di esclusione, incluse vicende contrattuali e penali non esaminate; D) violazione dell’art. 122 c.p.a. per avere il TAR dichiarato l’inefficacia della convenzione senza adeguata valutazione degli interessi, dello stato di esecuzione e delle possibilità di subentro.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l’appello. Ha respinto il motivo sulla competenza del giudice dell’ottemperanza, chiarendo che il giudizio ordinario è esperibile contro il nuovo atto autonomamente lesivo, quando non sia violativo o elusivo del giudicato; nel caso concreto, le censure riguardavano il nuovo esercizio del potere di valutazione dell’affidabilità e la violazione del contraddittorio, non la mancata esecuzione del precedente dictum. Ha respinto il motivo sul carattere autonomamente lesivo dell’omissione dichiarativa, rilevando che tale profilo era già stato considerato nel precedente giudizio e non giustificava da solo l’esclusione, essendo la stazione appaltante tenuta a rinnovare la valutazione complessiva di affidabilità. Ha accolto invece la censura B.2, escludendo che fosse necessaria una formale comunicazione di avvio del procedimento: l’operatore aveva presentato spontaneamente un’istanza di sedici pagine contenente le proprie osservazioni sui profili oggetto di riesame, con ciò realizzandosi un contraddittorio procedimentale sostanziale. Ha tuttavia confermato l’illegittimità della determinazione per insufficienza della motivazione: la stazione appaltante non poteva limitarsi a richiamare le precedenti sentenze, ma doveva svolgere ed esplicitare una nuova valutazione discrezionale, riferita alla gravità dei fatti, alla tipologia delle violazioni, alle conseguenze, al tempo trascorso, alle eventuali recidive e all’oggetto dello specifico appalto. Ha confermato altresì che le misure di self-cleaning dovevano essere valutate dalla stazione appaltante, con motivazione espressa sulla loro concreta idoneità a neutralizzare il disvalore delle condotte. Ha ritenuto infondato il motivo sul ricorso incidentale: sebbene il TAR avesse errato nel ritenere automaticamente insussistente l’interesse all’esame delle ulteriori cause di esclusione, l’effetto conformativo era già integralmente definito dal precedente giudicato, che precludeva la deduzione di fatti anteriori non compresi nel decisum e non sopravvenuti. Ha accolto parzialmente il motivo sull’inefficacia della convenzione, riformando la decorrenza: l’inefficacia non opera immediatamente, ma decorrerà, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., soltanto dall’eventuale nuova aggiudicazione in favore dell’operatore escluso, qualora il rinnovato procedimento non conduca a una sua nuova esclusione. La sentenza del TAR è stata quindi confermata nel merito, con riforma limitata alla decorrenza dell’inefficacia contrattuale. Le spese sono state compensate. È stata inoltre applicata alle parti private una sanzione pecuniaria di 12.000 euro per violazione del principio di sinteticità degli atti processuali.

Norme richiamate

• artt. 112 ss. c.p.a.

  presupposto per il giudizio è una inottemperanza

  Il giudizio di ottemperanza è riservato ai casi di inerzia o di atti violativi o elusivi del giudicato; il nuovo atto autonomamente lesivo, anche se adottato in conseguenza di una precedente sentenza, deve essere impugnato con il ricorso ordinario.

• art. 113, comma 1, c.p.a.

  La norma non attribuisce al giudice dell’ottemperanza la cognizione su qualsiasi atto amministrativo successivo al giudicato, ma solo sulle questioni inerenti alla corretta esecuzione della decisione.

• art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016

  Le cause facoltative di esclusione richiedono una valutazione discrezionale e concreta dell’integrità e affidabilità dell’operatore, svolta in contraddittorio e sorretta da motivazione adeguata.

• art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016

  L’omissione o incompletezza dichiarativa costituisce un elemento da valutare nell’ambito del giudizio complessivo di affidabilità e non determina automaticamente, nel caso esaminato, l’esclusione dell’operatore.

• art. 80, comma 13, d.lgs. 50/2016

  Costituisce base normativa per le linee guida ANAC relative alla valutazione delle cause facoltative di esclusione.

• art. 21-octies l. 241/1990

  È stato invocato dall’appellante per sostenere l’irrilevanza della mancata comunicazione di avvio, ma la decisione ha risolto la questione ritenendo già concretamente instaurato il contraddittorio mediante l’istanza dell’operatore.

• art. 122 c.p.a.

  L’inefficacia del contratto può essere modulata dal giudice tenendo conto degli interessi contrapposti e dell’esito della rinnovata attività amministrativa; nel caso concreto decorre solo dall’eventuale nuova aggiudicazione all’operatore originariamente escluso.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio del potere discrezionale ancora da rinnovare.

• art. 13-ter, comma 5, norme di attuazione del c.p.a.

  Consente l’applicazione della sanzione pecuniaria per violazione dei limiti dimensionali degli atti processuali.

• art. 3, comma 1, lett. b), d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167

  Fissa il limite dimensionale dell’atto processuale considerato, superato senza autorizzazione dalle parti sanzionate.

• art. 4 d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167

  Prevede le esclusioni dal computo dimensionale, che nel caso concreto non hanno ricondotto la memoria entro il limite consentito.

Massime di principio

• Il giudizio di ottemperanza non è il rimedio generale contro ogni atto amministrativo adottato dopo una sentenza. Esso presuppone inerzia, violazione o elusione del giudicato; quando il nuovo atto esercita nuovamente il potere ed è autonomamente lesivo, la sua illegittimità deve essere fatta valere mediante ricorso ordinario.
• Nelle procedure di gara, l’esclusione per grave illecito professionale richiede una valutazione discrezionale concreta e una motivazione effettiva, riferita alle circostanze dei fatti, alla tipologia della violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso, alle eventuali recidive e all’oggetto e alle caratteristiche dello specifico appalto.
• Il richiamo a precedenti sentenze che impongono una rinnovata valutazione dell’affidabilità dell’operatore non può sostituire la nuova valutazione amministrativa né la relativa motivazione. La stazione appaltante deve esplicitare il giudizio prognostico autonomamente compiuto.
• Il contraddittorio procedimentale in materia di esclusione per illecito professionale deve essere effettivo, ma non richiede necessariamente una formale comunicazione di avvio quando l’operatore abbia spontaneamente presentato, prima dell’adozione dell’atto, osservazioni specifiche e complete sui fatti oggetto di riesame.
• Le misure di self-cleaning devono essere considerate dalla stazione appaltante quando siano state prospettate dall’operatore; la loro sufficienza o insufficienza rientra nella discrezionalità amministrativa, ma la decisione deve essere motivata in modo espresso e concreto.
• Quando l’annullamento riguarda la sola aggiudicazione e impone un nuovo esame dell’affidabilità dell’operatore escluso, l’inefficacia del contratto non deve necessariamente decorrere immediatamente: può essere condizionata all’esito del nuovo procedimento e operare soltanto dall’eventuale nuova aggiudicazione al medesimo operatore.

Come è indicizzato