Tribunale, Ordinanza T-117/17

Domanda di provvedimenti provvisori in materia di appalti pubblici respinta per mancanza di urgenza

L’ordinanza del Presidente del Tribunale riguarda una domanda cautelare proposta da un offerente escluso in una procedura negoziata del Consiglio dell’Unione europea per la conclusione di un contratto quadro. Il giudice del procedimento sommario ha respinto la richiesta di sospensione della decisione di aggiudicazione e del contratto già sottoscritto, ritenendo non dimostrato il requisito dell’urgenza.

Fatti e procedimento principale

Il Consiglio aveva invitato Proximus SA/NV e altri operatori a partecipare a una procedura negoziata di gara d’appalto. Dopo una fase di trattativa e la presentazione delle offerte finali, il 23 dicembre 2016 il Consiglio informava Proximus che la sua offerta non era stata selezionata e che l’appalto era stato aggiudicato a un altro offerente.

Proximus contestava il metodo di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, lamentando anche che i prezzi dell’aggiudicatario per alcuni "service packages" fossero anormalmente bassi. Dopo vari scambi di corrispondenza, il 23 febbraio 2017 Proximus proponeva un ricorso di annullamento e, con atto separato, una domanda di provvedimenti provvisori.

Il Consiglio informava il Tribunale che il contratto quadro era stato firmato il 15 febbraio 2017 e che l’esecuzione era già iniziata.

Oggetto della domanda cautelare

Proximus chiedeva:

• la sospensione dell’esecuzione della decisione di aggiudicazione;
• la sospensione dell’esecuzione del contratto quadro, se già stipulato;
• la condanna del Consiglio alle spese.

Il Consiglio chiedeva il rigetto della domanda e la condanna della ricorrente alle spese.

Quadro normativo rilevante

Il Presidente del Tribunale richiama:

• gli articoli 278 e 279 TFUE, che disciplinano la sospensione dell’esecuzione e i provvedimenti provvisori;
• l’articolo 256, paragrafo 1, TFUE;
• l’articolo 156 del regolamento di procedura del Tribunale, che richiede che la domanda indichi oggetto, motivi di urgenza e argomenti prima facie;
• l’articolo 157, paragrafo 2, del regolamento di procedura, relativo alla sospensione provvisoria inaudita altera parte;
• l’articolo 158, paragrafo 5, del regolamento di procedura, sulle spese;
• l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali;
• le norme finanziarie sugli appalti contenute nel regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 e nel regolamento delegato (UE) n. 1268/2012, in particolare l’articolo 171 e il termine sospensivo previsto per i contratti;
• gli articoli 268 e 340 TFUE, richiamati in tema di danno pecuniario e risarcimento.

Ragionamento del Tribunale: condizioni per la tutela cautelare

Il Tribunale ricorda che la tutela provvisoria è eccezionale e presuppone, in via cumulativa,:

• il fumus boni iuris;
• l’urgenza, cioè il rischio di un danno grave e irreparabile in assenza di misura cautelare.

Il giudice può verificare i requisiti nell’ordine che ritiene opportuno. Nel caso di specie, ha scelto di esaminare anzitutto l’urgenza.

Peculiarità degli appalti pubblici e limite dell’attenuazione dell’onere probatorio

In materia di appalti pubblici la giurisprudenza ammette, in presenza di un fumus boni iuris particolarmente grave, un’attenuazione delle condizioni per dimostrare l’urgenza, in ragione dell’esigenza di tutela giurisdizionale effettiva ex articolo 47 della Carta.

Tale attenuazione, però, opera solo nella fase precontrattuale e purché la domanda sia presentata prima della stipula del contratto, nel rispetto del termine sospensivo previsto dalla normativa finanziaria. Se il contratto è già stato concluso prima del deposito della domanda, l’attenuazione non è più giustificata.

Nel caso concreto, inoltre, il periodo sospensivo non era applicabile perché si trattava di una procedura negoziata ai sensi dell’articolo 171, paragrafo 2, lettera d), del regolamento delegato n. 1268/2012.

Mancata tempestività della domanda

Il Tribunale osserva che Proximus aveva già, al più tardi il 6 gennaio 2017, elementi sufficienti per contestare la decisione di aggiudicazione e per proporre una domanda cautelare prima della stipula del contratto, avvenuta il 15 febbraio 2017.

Le censure svolte nella domanda cautelare coincidevano con quelle già espresse nella corrispondenza del 6 gennaio 2017, riguardando il metodo di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, il Consiglio aveva chiaramente dichiarato il 23 gennaio 2017 di non vedere ragioni per revocare l’aggiudicazione o non firmare il contratto.

Di conseguenza, la ricorrente avrebbe potuto agire tempestivamente per ottenere una sospensione prima della conclusione del contratto; non avendolo fatto, non poteva invocare l’attenuazione delle condizioni sull’urgenza.

Insussistenza di un danno grave e irreparabile

Il Tribunale richiama il principio secondo cui il danno meramente pecuniario non è, salvo circostanze eccezionali, irreparabile, poiché può essere compensato mediante risarcimento. Le conseguenze economiche negative derivanti dalla mancata aggiudicazione rientrano, di regola, nel normale rischio commerciale dell’impresa.

Sono parimenti irrilevanti, ai fini dell’urgenza, le allegazioni relative a:

• prestigio dell’appalto;
• uso dell’appalto come referenza;
• perdita di opportunità di sviluppo delle competenze;
• mancata collaborazione con altre imprese;
• perdita di vantaggi commerciali presso i fornitori.

Tali elementi sono qualificati come accidentali o accessori rispetto agli elementi essenziali del contratto, ossia esecuzione dell’appalto e pagamento del corrispettivo.

Decisione e dispositivo

Poiché Proximus non ha dimostrato il requisito dell’urgenza, la domanda di provvedimenti provvisori è stata respinta. Il Tribunale ha ritenuto inutile esaminare il fumus boni iuris o procedere al bilanciamento degli interessi.

Le spese sono state riservate ai sensi dell’articolo 158, paragrafo 5, del regolamento di procedura.

Principio affermato

La domanda cautelare in materia di appalti pubblici dev’essere proposta tempestivamente, prima della firma del contratto, se si vuole beneficiare dell’attenuazione dell’onere di dimostrare un danno irreparabile. Una volta stipulato il contratto, e in assenza di un pregiudizio diverso dal semplice danno economico o reputazionale, l’urgenza non può dirsi provata e la misura provvisoria deve essere respinta.