Sentenza n. 1206/2023 - Firenze, Sezione 3

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno trasposto in sede giurisdizionale un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, opponendosi all'ordinanza comunale che imponeva la rimozione di opere ritenute abusive e alla mancata autotutela sui titoli edilizi. L'intervento originario prevedeva la realizzazione di un parcheggio di interesse pubblico, da cedere gratuitamente al Comune, contestualmente alla costruzione di edifici residenziali. A seguito di sopralluoghi, il Comune ha ritenuto che il parcheggio non fosse stato realizzato e che il muro di recinzione e il marciapiede insistessero, in tutto o in parte, su area comunale o comunque in difformità dal permesso di costruire e dall'atto d'obbligo. Con il primo motivo i ricorrenti hanno dedotto falso presupposto di fatto, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione della disciplina sul procedimento amministrativo e del principio di proporzionalità, sostenendo che il muro fosse stato realizzato sul confine privato, conformemente agli elaborati progettuali, e che il marciapiede insistesse su terreno privato. Hanno inoltre invocato il legittimo affidamento derivante dal tempo trascorso e dall'inerzia comunale. Il Comune ha contrapposto misurazioni tecniche e sopralluoghi reiterati, dai quali risultava che il muro era collocato a una distanza inferiore a quella necessaria per realizzare il parcheggio, tenuto conto di una fascia di servizio comunale posta tra il limite asfaltato della strada e l'area destinata al parcheggio. Con il secondo motivo i ricorrenti hanno contestato la qualificazione del marciapiede come abuso eseguito in totale difformità dal permesso di costruire, richiamando l'articolo 31, comma 3, del d.P.R. 380/2001; nelle more, tuttavia, il marciapiede è stato demolito dal responsabile dell'abuso.

La decisione

Il TAR ha ritenuto attendibili e convincenti le misurazioni comunali, riconoscendo che il muro, per la sua posizione, invadeva lo spazio destinato al parcheggio pubblico e impediva la realizzazione dell'opera prevista dall'atto d'obbligo. Tuttavia, ha rilevato che la collocazione attuale del muro era stata rappresentata nella DIA di variante finale e di fine lavori, presentata nel 2010, senza che il Comune avesse esercitato tempestivamente i poteri inibitori né avesse successivamente annullato o revocato il titolo. La DIA, ai sensi dell'articolo 22, comma 2-bis, del d.P.R. 380/2001, costituiva quindi titolo edilizio efficace per la variante non essenziale, pur se la collocazione del muro non era conforme agli obblighi derivanti dall'atto unilaterale d'obbligo. Una volta formatosi il titolo, il Comune non poteva ordinare direttamente la demolizione dell'opera assentita, ma avrebbe dovuto previamente esercitare, mediante un procedimento di secondo grado, i poteri di annullamento d'ufficio o di revoca previsti dagli articoli 21-nonies e 21-quinquies della legge n. 241/1990, con avviso di avvio del procedimento e valutazione delle osservazioni dell'interessato. Il primo motivo è stato pertanto accolto, con assorbimento delle ulteriori censure. Il motivo relativo al marciapiede è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l'opera era stata demolita e tale circostanza non era stata contestata dal Comune. Il ricorso è stato accolto e l'ordinanza è stata annullata nella parte impugnata. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità e peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 22, comma 2-bis, d.P.R. 380/2001

  Sono realizzabili mediante segnalazione certificata d'inizio attività e comunicate a fine lavori con attestazione del professionista, le varianti a permessi di costruire che non configurano una variazione essenziale, a condizione che siano conformi alle prescrizioni urbanistico-edilizie e siano attuate dopo l'acquisizione degli eventuali atti di assenso prescritti dalla normativa sui vincoli paesaggistici, idrogeologici, ambientali, di tutela del patrimonio storico, artistico ed archeologico e dalle altre normative di settore.

  La DIA di variante finale, non contestata tempestivamente dall'amministrazione, ha prodotto un titolo edilizio efficace e ha legittimato la collocazione dell'opera, anche se difforme dagli obblighi assunti con l'atto d'obbligo unilaterale.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Dopo la formazione del titolo edilizio, l'amministrazione può rimuoverne gli effetti mediante il procedimento di revoca d'ufficio, ove ne ricorrano i presupposti, e non mediante una diretta ordinanza demolitoria.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La repressione di un'opera assistita da titolo edilizio tacito richiede previamente l'annullamento d'ufficio del titolo, adottato con apposito procedimento di secondo grado, nel rispetto delle garanzie partecipative e dei presupposti normativi dell'autotutela.

• art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001

  La censura relativa alla qualificazione e alle conseguenze demolitorie dell'abuso riferito al marciapiede non è stata esaminata nel merito, essendo venuto meno l'interesse a ricorrere dopo la demolizione dell'opera.

• art. 200, comma 3, l.r. Toscana 65/2014

  La disposizione è stata richiamata dal Comune quale base normativa dell'ordinanza ripristinatoria, ma l'ordine di demolizione è stato annullato perché adottato senza previa rimozione del titolo edilizio formatosi sulla DIA.

Massime di principio

• Quando un'opera edilizia è assistita da una DIA o da altro titolo abilitativo tacito divenuto efficace, l'amministrazione non può ordinarne direttamente la demolizione sul presupposto della sua illegittimità o difformità; deve previamente esercitare i poteri di autotutela decisoria previsti dagli articoli 21-nonies o 21-quinquies della legge n. 241/1990, ove ne ricorrano i presupposti.
• L'esistenza di una difformità dell'opera rispetto a un atto d'obbligo unilaterale o a obblighi convenzionali non consente, di per sé, di ignorare un titolo edilizio successivamente formatosi e non tempestivamente contestato dall'amministrazione; la rimozione dell'opera richiede la previa caducazione del titolo secondo il procedimento di secondo grado.
• L'esercizio dell'autotutela repressiva su un titolo edilizio già formatosi richiede un procedimento specifico, con avviso di avvio e valutazione delle osservazioni dell'interessato, prima dell'adozione della misura demolitoria conseguente.
• La sopravvenuta demolizione dell'opera oggetto di impugnazione determina la sopravvenuta carenza di interesse limitatamente al capo dell'ordinanza riferito a tale opera, quando la demolizione sia pacifica tra le parti.

Come è indicizzato