Sentenza n. 1442/2023 - Bari, Sezione 3

Esito

La controversia

Edil Alta S.r.l., prima classificata dopo la valutazione tecnica ed economica, è stata esclusa perché il PEF presentato con l’offerta era asseverato da un revisore legale persona fisica, anziché da uno dei soggetti richiesti dal disciplinare e dalla disciplina della finanza di progetto. Dopo una richiesta di chiarimenti, la società aveva prodotto l’attestazione MEF dell’iscrizione del revisore nel Registro dei revisori legali, ma la stazione appaltante ha ritenuto che tale iscrizione non lo abilitasse, quale persona fisica, ad asseverare il PEF. La ricorrente ha dedotto violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 83 e 183 d.lgs. 50/2016, della direttiva 2006/43/CE e della direttiva 2014/56/UE, del d.lgs. 39/2010 e del d.m. MEF 145/2012; ha inoltre lamentato difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità e sproporzione, sostenendo che l’iscrizione del revisore legale dovesse consentire l’asseverazione e che la disciplina invocata dalla stazione appaltante fosse superata dalla normativa sulla revisione legale. Con motivi aggiunti ha impugnato anche l’attestazione di efficacia dell’aggiudicazione, riproponendo le medesime censure, e ha chiesto l’annullamento degli atti di gara, l’inefficacia dell’eventuale contratto e il subentro.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti. Ha ritenuto vincolante la clausola del disciplinare, che richiedeva a pena di esclusione un PEF asseverato da un istituto di credito o da una società di revisione, e ha interpretato tale previsione in coerenza con l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50/2016: l’asseverazione è riservata a soggetti abilitati aventi la forma di ente indicata dalla legge e non può essere svolta da una persona fisica, anche se iscritta al Registro dei revisori legali. La giurisprudenza che equipara determinate società di revisione iscritte al Registro MEF alle società autorizzate ai sensi della l. 1966/1939 non estende l’abilitazione al singolo revisore; tale equiparazione riguarda la revisione contabile, non l’asseverazione del PEF. Il documento asseverato da un soggetto non appartenente alle categorie abilitate era quindi non conforme e l’esclusione legittima. La natura essenziale dell’asseverazione e la qualificazione e terzietà del soggetto asseveratore escludono che la carenza possa essere supplita dall’amministrazione o sanata con il soccorso istruttorio. Respinte le censure contro l’esclusione, sono stati respinti anche i motivi aggiunti, non sussistendo invalidità derivata dell’aggiudicazione. La ricorrente è stata condannata a pagare € 6.000 complessivi di spese: € 2.000 ad AGER, € 2.000 a Navita e € 2.000 a CISA.

Norme richiamate

• art. 183, comma 9, d.lgs. 50/2016

  Come si desume agevolmente dalla lettura della disposizione normativa appena ricordata, il legislatore pretende che l’asseverazione del piano economico-finanziario – da allegare all’offerta del proponente di un project financing - costituisca un’attività riservata inequivocabilmente a un soggetto abilitato che rivesta la forma: a) dell’istituto di credito; b) della società di servizi iscritta nell’elenco generale degli intermediari finanziari; c) della società di revisione di cui all’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n.1966.

  L’asseverazione del PEF nell’ambito della finanza di progetto è riservata alle categorie di soggetti abilitati indicate dalla legge; la qualità di revisore legale di una persona fisica non è sufficiente.

• art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016

  In tema di gare pubbliche il piano economico finanziario costituisce un elemento essenziale dell'offerta alla luce dell'art. 183, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la mancanza del piano o l'omessa asseverazione da parte di soggetto abilitato costituisce vizio essenziale dell'offerta, non sanabile col soccorso istruttorio stante l'art. 83, comma 9, del medesimo decreto.

  La mancanza del PEF o della sua asseverazione da parte di un soggetto abilitato integra un vizio essenziale dell’offerta non sanabile mediante soccorso istruttorio.

• art. 96, comma 4, d.P.R. 207/2010

  L’asseverazione del piano economico-finanziario presentato dal concorrente ai sensi dell’articolo 153 (vedi 183 ndr) del codice consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione.

  L’asseverazione consiste nella valutazione degli elementi economico-finanziari del progetto e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della coerenza dei dati con la bozza di convenzione.

• art. 1 l. 1966/1939

  L'art. 153, co. 9, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ed ora l'art. 183, co. 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) va inteso nel senso che l'attività di asseverazione dei P.E.F. - piani economici finanziari finalizzata all'affidamento di un contratto pubblico può essere svolta, oltre che dalle società autorizzate ai sensi dell'art. 1 della L. 23 novembre 1939, n. 1966, anche dalle società iscritte nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e, in precedenza, nell'albo speciale tenuto dalla Consob (ai sensi dell'art. 161 del T.U.F.).

  L’equiparazione richiamata riguarda le società iscritte nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione, non il revisore legale persona fisica; il giudice precisa che essa concerne la revisione contabile e non estende a quest’ultimo la funzione di asseverazione.

Massime di principio

• Nelle procedure di finanza di progetto, l’asseverazione del PEF deve provenire da uno dei soggetti abilitati individuati dall’art. 183, comma 9, d.lgs. 50/2016; un revisore legale persona fisica non può asseverare il piano in proprio, anche se iscritto nel Registro dei revisori legali.
• L’equiparazione tra le società autorizzate ai sensi della l. 1966/1939 e le società iscritte nel Registro MEF dei revisori legali e delle società di revisione non abilita il singolo revisore persona fisica all’asseverazione del PEF: essa riguarda la revisione contabile, mentre l’asseverazione è riservata ai soggetti abilitati aventi la forma richiesta.
• La mancanza dell’asseverazione del PEF da parte di un soggetto abilitato costituisce un vizio essenziale dell’offerta e non è sanabile con il soccorso istruttorio né sostituibile dalla valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice.

Come è indicizzato