Circolare n. 7 del 29/03/2013

Ulteriori chiarimenti in tema di participation exemption ex articolo 87 TUIR

La circolare integra i precedenti chiarimenti sulla participation exemption, soffermandosi soprattutto sul requisito della commercialità, sulla sua verifica nelle fasi di start up e inattività, sui casi particolari delle immobiliari di gestione e delle holding, nonché sul coordinamento con la disciplina delle società non operative e con le regole antielusive e CFC. L’impostazione è coerente con la funzione di sistema della PEX: esentare le plusvalenze solo quando la partecipata costituisca effettivamente un’impresa commerciale e non vi siano artifici volti a conseguire indebiti vantaggi fiscali.

Inquadramento generale della PEX

La disciplina della participation exemption è presentata come strumento di coordinamento tra livelli di tassazione di un medesimo flusso di capacità economica. La circolare ricorda che l’istituto mira a evitare la doppia imposizione economica dei dividendi, a garantire la simmetria tra plusvalenze e minusvalenze e a ridurre il divario tra ricchezza statica e dinamica. Proprio per questo il legislatore ha introdotto correttivi per impedire che il beneficio operi in modo indiscriminato in presenza di plusvalori latenti, come accade tipicamente nelle immobiliari di gestione e nelle società prive di effettiva attività commerciale.

Requisito della commercialità

Il requisito della commercialità, richiesto dall’articolo 87, comma 1, lettera d), del TUIR, va individuato nel concreto esercizio di un’impresa commerciale secondo l’articolo 55 del TUIR, ma con un criterio sostanziale ulteriore. Non è sufficiente che il reddito sia formalmente qualificato come reddito d’impresa: occorre che la società partecipata sia effettivamente una struttura organizzata idonea, anche solo potenzialmente, a produrre o commercializzare beni o servizi e a soddisfare il mercato in tempi ragionevoli. La verifica non può quindi essere limitata all’oggetto sociale o alla denominazione dell’attività, ma deve tenere conto dell’effettiva operatività della società.

Periodo minimo di possesso e continuità del requisito

L’articolo 87, comma 2, richiede che residenza e commercialità sussistano ininterrottamente almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo. Se la partecipata è più giovane di tre anni, il periodo va ridotto in proporzione alla sua anzianità. La circolare insiste sulla continuità del requisito: una temporanea sospensione dell’attività può non essere rilevante se la società conserva una struttura idonea a riprendere l’attività in tempi ragionevoli; viceversa, un depotenziamento che si traduca in una liquidazione di fatto deve essere valutato come tale. La mancanza del requisito nel periodo minimo impedisce l’accesso alla PEX e rende in linea di principio deducibili le minusvalenze, ferma la possibilità di sindacare comportamenti elusivi.

Start up e avvio della commercialità

Una parte centrale della circolare è dedicata alla fase di start up. Essa comprende tutte le attività preparatorie necessarie per costituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale: studi preliminari, permessi, licenze, autorizzazioni, ricerche di mercato, addestramento del personale, acquisizione delle risorse finanziarie e tecniche. La start up non è di per sé attività commerciale, ma può essere computata ai fini del requisito della commercialità se viene seguita dall’effettivo avvio dell’attività d’impresa. In tal caso, la commercialità “retroagisce” all’inizio della fase preparatoria. Se invece, al momento del realizzo, la fase di start up non è ancora terminata, la commercialità non sussiste. Se la società resta inizialmente inattiva e avvia solo successivamente la start up, il periodo di mera quiescenza non è rilevante e il requisito decorre dall’inizio delle attività preparatorie.

Esempi settoriali: lavori pubblici ed energia

La circolare riconosce che in alcuni settori il confine tra attività preparatoria e attività d’impresa va determinato caso per caso. Nelle concessionarie di lavori pubblici, le fasi iniziali di progettazione e realizzazione dell’investimento sono considerate già parte dell’esercizio commerciale, perché costituiscono una realizzazione parziale dell’oggetto sociale. Nel settore energetico, in linea generale le attività preliminari di ricerca dei siti, autorizzazione, progettazione e costruzione degli impianti sono start up; tuttavia, per infrastrutture energetiche di interesse pubblico o di pubblica utilità, tali attività sono considerate immediatamente espressive dell’oggetto sociale e quindi idonee a integrare il requisito della commercialità.

Immobiliari di gestione e principio di prevalenza

Per le immobiliari di gestione, la circolare ribadisce che il requisito della commercialità non sussiste quando il patrimonio sociale è prevalentemente costituito da immobili diversi dagli immobili merce e dagli immobili strumentali direttamente utilizzati. La prevalenza va valutata a valori correnti, confrontando il valore degli immobili con il valore complessivo dell’attivo patrimoniale. Le società che si limitano alla locazione di immobili a terzi sono quindi, in via generale, escluse dalla PEX.

Tuttavia, la circolare ammette un’eccezione importante quando alla mera locazione si affianca una vera gestione attiva del complesso immobiliare. È il caso, ad esempio, di villaggi turistici, centri sportivi o gallerie commerciali, in cui i servizi complementari e funzionali all’utilizzo unitario del complesso possono essere tali da trasformare l’attività in una gestione attiva. La valutazione deve essere sia qualitativa sia quantitativa: i servizi devono riguardare il complesso nel suo insieme, essere rilevanti e idonei a rendere non più preminente la mera locazione. In linea generale, i ricavi della gestione attiva dovrebbero superare quelli da canoni; in mancanza, il contribuente può comunque provare la significatività dei servizi con elementi organizzativi, economici e strutturali. La circolare valorizza anche la presenza di una struttura organizzativa interna o di un centro di imputazione dei costi, nonché l’eventuale outsourcing dei servizi, purché resti un effettivo coordinamento in capo al proprietario del complesso.

Attività miste e affitto d’azienda

Nel caso di esercizio congiunto di attività commerciali e non commerciali, la circolare richiede una valutazione concreta basata su criteri di prevalenza: valore del patrimonio, ricavi, costi, redditi, numero dei dipendenti e altri indicatori oggettivi. Lo stesso approccio vale per l’affitto di azienda o di ramo d’azienda. Se una società si limita a concedere in affitto l’unica azienda e a percepire il relativo canone, manca il requisito della commercialità; se invece vi sono più attività o un ramo aziendale con profili di effettiva operatività, occorre una verifica puntuale della prevalenza dell’attività commerciale.

Rapporti con le società non operative

La circolare chiarisce che il regime PEX e la disciplina delle società non operative non sono alternativi ma concorrenti. Una società può essere non operativa ai fini dell’articolo 30 della legge n. 724 del 1994 pur mantenendo il requisito della commercialità richiesto dalla PEX, e viceversa. Viene richiamata la disciplina introdotta dal DL 138/2011 sulle società in perdita sistemica: soggetti con perdite fiscali per tre periodi consecutivi o con perdite e reddito insufficiente per il periodo previsto sono considerati non operativi e sono soggetti ai relativi effetti, salvo prova contraria o disapplicazione. Tuttavia, ciò non incide automaticamente sulla PEX, che dipende da presupposti propri.

Holding e requisiti delle partecipate indirette

Per le holding, l’articolo 87, comma 5, impone di guardare alle società indirettamente partecipate. I requisiti di commercialità e residenza devono esistere in capo alle partecipate che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio sociale della holding. La circolare conferma che la norma è di sistema e non è disapplicabile: il contribuente deve provare la presenza dei requisiti. La prevalenza del valore delle partecipazioni si determina confrontando il valore corrente delle partecipazioni con quello dell’intero patrimonio sociale, includendo anche gli avviamenti positivi e negativi, pure se non iscritti.

Holding estere black list, interpello e look through

Una parte rilevante del documento riguarda le holding estere localizzate in Paesi o territori a fiscalità privilegiata. In tali casi, per ottenere la PEX sulla plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione nella holding, il socio residente in Italia deve presentare l’interpello richiesto dalla normativa black list, dimostrando che la partecipazione, sin dall’inizio del periodo di possesso, non ha comportato l’effetto di localizzare i redditi in un tax haven. L’Agenzia applica un approccio look through: si verifica se il reddito della holding sia formato per almeno il 75% da redditi prodotti in Stati non black list e tassati ordinariamente. Se il reddito della holding è già stato imputato per trasparenza al socio italiano per effetto della disciplina CFC, l’interpello non è necessario.

Per le holding non black list che possiedono partecipazioni in società black list, non si presenta interpello sulla holding, ma si applica direttamente l’articolo 87, comma 5, con verifica look through delle partecipate sottostanti. In tal caso, il requisito di residenza non black list deve comunque risultare dimostrato, salvo che i redditi siano già stati tassati per trasparenza CFC.

Mancanza del requisito di residenza e profili antielusivi

La circolare afferma che la carenza del requisito di cui alla lettera c) dell’articolo 87 può sì condurre alla deducibilità delle minusvalenze, ma deve essere scrutinata se risulta strumentale a ottenere benefici fiscali indebiti. In particolare, la collocazione di una partecipata in un tax haven può determinare il rischio di aggiramento delle regole sulla segregazione delle perdite e sulla tassazione dei dividendi provenienti da paradisi fiscali. Per le situazioni pregresse, la circolare consente la disapplicazione delle sanzioni, in ragione dell’incertezza interpretativa.

Holding period e requisito della residenza non black list

La circolare precisa che l’holding period triennale vale per il requisito di commercialità, ma non sostituisce la necessità che la residenza in uno Stato non black list sussista sin dall’inizio del periodo di possesso quando la partecipata è localizzata in un tax haven. In altri termini, il triennio non basta a sanare ex post una partecipazione che abbia localizzato redditi in territori privilegiati. Sono richiamate due eccezioni: il caso in cui la partecipata sia stata comunque residente in un Paese non black list ininterrottamente dal momento dell’acquisto per almeno un triennio, e il caso in cui i redditi siano stati già tassati per trasparenza per effetto della CFC.

Diritti reali di garanzia e continuità del possesso

In materia di holding period, la circolare affronta il tema della costituzione di diritti reali di garanzia su partecipazioni. Il pegno regolare, in cui il creditore non acquista la proprietà civilistica del titolo, non interrompe il possesso rilevante ai fini PEX, perché il debitore resta titolare anche fiscalmente. L’interruzione si verifica solo con l’escussione. Se invece la garanzia si accompagna al trasferimento della proprietà civilistica, come nel pegno irregolare, nel pronti contro termine, nel riporto o nel prestito titoli garantito, occorre verificare se vi sia anche il trasferimento della titolarità fiscale. Quando si applica l’articolo 94, comma 2, del TUIR, direttamente o per rinvio, non c’è trasferimento fiscale e quindi non si interrompe l’holding period. La circolare sottolinea che il criterio decisivo è sostanziale: va considerata la funzione economica del contratto e il trasferimento effettivo di rischi e benefici.

Partecipazioni cedute in via prioritaria e comparti contabili

Infine, la circolare disciplina le regole di imputazione delle partecipazioni cedute quando sono state acquistate in più tranche o sono state riclassificate tra immobilizzazioni finanziarie e attivo circolante. In generale si applica il criterio LIFO, ma separatamente per ciascun comparto, come previsto dal comma 1-bis dell’articolo 87. Quando titoli acquistati in date diverse sono allocati in comparti differenti, la cessione va imputata prioritariamente al comparto interessato. Se invece titoli acquistati nella stessa data sono stati iscritti in parte nell’immobilizzato e in parte nel circolante, a parità di condizioni si considerano ceduti per primi quelli originariamente iscritti nel circolante, in quanto destinati alla negoziazione.

La circolare fornisce tre esempi numerici per mostrare come determinare quante partecipazioni siano esenti e quante non lo siano in presenza di passaggi tra comparti. La regola, tuttavia, non si applica ai soggetti IAS/IFRS, per i quali le riclassificazioni di strumenti finanziari tra le categorie previste dallo IAS 39 hanno rilievo fiscale e comportano l’interruzione del periodo di possesso.

Conclusione operativa

Nel suo complesso, la circolare offre un’impostazione fortemente sostanzialistica della PEX: ciò che conta è la reale esistenza di un’impresa commerciale, la concretezza dell’assetto organizzativo, la continuità dei requisiti e l’assenza di manovre artificiose. Le regole su start up, immobiliari, holding, black list, garanzie e comparti contabili sono lette in chiave coordinata e antielusiva, con una costante attenzione alla prova concreta dei presupposti da parte del contribuente e alla possibilità di sindacato dell’Amministrazione finanziaria.