Sentenza n. 3470/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione disposta all’esito della verifica di anomalia dell’offerta e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione alla controinteressata. Ha dedotto, in particolare, che la stazione appaltante avesse esaminato in modo parcellizzato singole voci di costo, senza valutare la complessiva sostenibilità dell’offerta e senza considerare le dettagliate giustificazioni prodotte, comprensive di contratti, preventivi, listini dei fornitori, economie di scala e organizzazione aziendale. Ha inoltre contestato l’aggiudicazione perché adottata mentre era efficace una misura cautelare che aveva sospeso gli effetti dell’esclusione e della proposta di aggiudicazione. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, deducendo l’incompletezza dell’offerta economica per la mancata produzione del file Excel, l’assenza di un requisito relativo alla certificazione biologica e ulteriori profili di illegittimità dell’ammissione della ricorrente. Con ulteriori motivi aggiunti, la ricorrente ha contestato l’ammissione dell’aggiudicataria, rilevando che il DGUE dichiarava una richiesta di rinvio a giudizio dell’amministratore unico, titolare dei poteri di rappresentanza, per il reato di frode nelle pubbliche forniture, senza che la stazione appaltante avesse valutato tale circostanza ai sensi degli artt. 95 e 98 d.lgs. 36/2023 né l’eventuale adozione di misure di self-cleaning.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale, ritenendo fondato e assorbente il motivo relativo alla verifica di anomalia. La stazione appaltante aveva concentrato l’analisi su singole voci, quali utenze, trasporti, manutenzioni, derattizzazione, nutrizionista, derrate, pane e zafferano, senza spiegare quale maggior costo sarebbe derivato dalle asserite incongruenze, in che modo l’offerta sarebbe divenuta complessivamente in perdita e quali parametri di mercato fossero stati utilizzati. Il giudizio è stato ritenuto contraddittorio, apodittico e orientato alla ricerca di singoli errori, mentre le giustificazioni della concorrente erano dettagliate e supportate da documentazione. Il TAR ha quindi annullato l’esclusione per anomalia e, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione. Il ricorso incidentale è stato respinto: la mancata allegazione del file Excel non incideva sulla validità dell’offerta, poiché i tre file PDF prescritti dal disciplinare contenevano tutti i dati rilevanti, mentre il file Excel aveva funzione meramente ricognitiva e agevolativa; inoltre, la certificazione biologica non era prevista dal disciplinare quale requisito speciale e risultava comunque posseduta dalla ricorrente. Sono stati accolti anche gli ulteriori motivi aggiunti contro l’ammissione dell’aggiudicataria. La richiesta di rinvio a giudizio dell’amministratore unico per frode nelle pubbliche forniture costituiva, ai sensi degli artt. 95, 94 e 98 d.lgs. 36/2023, una circostanza rilevante quale possibile grave illecito professionale; la stazione appaltante, tuttavia, non aveva svolto alcuna valutazione sulla sua idoneità a compromettere l’integrità e l’affidabilità dell’impresa, né risultavano valutate eventuali misure di self-cleaning. L’aggiudicazione è stata pertanto annullata. L’Amministrazione e l’aggiudicataria sono state condannate in solido al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 5.000, oltre accessori e rimborso dei contributi unificati.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’anomalia deve accertare l’affidabilità e la sostenibilità complessiva dell’offerta, non limitarsi alla ricerca di incongruenze isolate nelle singole voci di costo.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Nel documento generato dal Sistema, e denominato Documento di Offerta economica, il concorrente dovrà indicare, pena l’esclusione: la «diaria pro-capite offerta» e il «ribasso percentuale» rispetto alla base d’asta.

  L’offerta economica era composta dai tre documenti PDF generati dai fogli applicativi; il file Excel originario aveva funzione ricognitiva e non costituiva elemento essenziale autonomamente sanzionabile con l’esclusione.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (…) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

  La contestata commissione di un grave illecito professionale può imporre una valutazione sull’affidabilità dell’operatore, ma la stazione appaltante deve motivare in modo effettivo la propria decisione.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  La contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94.

  La contestata commissione di uno dei reati richiamati dall’art. 94, comma 1, tra cui la frode nelle pubbliche forniture, costituisce fattispecie tipizzata di possibile grave illecito professionale.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3 (…) quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale.

  Per la fattispecie di cui all’art. 98, comma 3, lett. g), è sufficiente, quale mezzo di prova adeguato, la richiesta di rinvio a giudizio; non sono necessari il rinvio a giudizio definitivo o la condanna.

• art. 94, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile.

  La frode nelle pubbliche forniture prevista dall’art. 356 c.p. rientra tra i reati rilevanti ai fini della valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico.

• art. 407-bis, comma 1, c.p.p.

  Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale (…) con richiesta di rinvio a giudizio.

  La richiesta di rinvio a giudizio costituisce l’atto processuale rilevante richiamato dall’art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023.

• artt. 121, 122, 123 e 124 c.p.a.

  Richiamati nelle domande della ricorrente in relazione agli effetti dell’annullamento sull’eventuale contratto e alle conseguenze sul rapporto contrattuale; il dispositivo ha annullato l’esclusione e l’aggiudicazione.

Massime di principio

• La verifica dell’anomalia dell’offerta deve avere carattere globale, sintetico e complessivo: la stazione appaltante non può fondare l’esclusione sulla mera individuazione di singole voci apparentemente basse o non perfettamente documentate, senza dimostrare il loro effettivo impatto sulla sostenibilità complessiva dell’offerta e sulla corretta esecuzione dell’appalto.
• Nel giudizio di anomalia, la stazione appaltante deve confrontarsi con le giustificazioni dell’operatore in modo effettivo e motivato, indicando i maggiori costi ritenuti necessari, i parametri di mercato utilizzati e le ragioni per cui l’offerta, considerata nel suo insieme, risulterebbe economicamente insostenibile.
• La mancata produzione di un documento non essenziale e meramente ricognitivo non legittima l’esclusione quando tutti i dati sostanziali dell’offerta risultano dai documenti prescritti dalla lex specialis, regolarmente sottoscritti e trasmessi.
• Nel regime degli artt. 95 e 98 d.lgs. 36/2023, la contestata commissione di uno dei reati richiamati dall’art. 94, comma 1, da parte di un soggetto dotato di poteri di rappresentanza può integrare una fattispecie tipizzata di grave illecito professionale; la richiesta di rinvio a giudizio costituisce mezzo di prova adeguato, senza necessità di una condanna.
• Anche quando sussiste una fattispecie tipizzata di possibile grave illecito professionale, la stazione appaltante deve svolgere e motivare la valutazione concreta sull’idoneità della condotta a compromettere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, valutando altresì le eventuali misure di self-cleaning.

Come è indicizzato