Sentenza n. 2271/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La Fondazione aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento biennale del servizio di facchinaggio. Il consorzio ricorrente, indicata una consorziata esecutrice, si era classificato al primo posto, senza che fosse ancora intervenuta l'aggiudicazione definitiva. Dopo richieste di chiarimenti sull'applicazione del CCNL e della clausola sociale, la Fondazione aveva ritirato l'intera procedura, rilevando la sopravvenuta necessità organizzativa di ricomprendere nel servizio anche i trasporti interni e l'opportunità di affidare unitariamente i due servizi per conseguire maggiore efficienza ed economicità. Il ricorrente ha dedotto: 1) violazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990, erronea qualificazione dell'atto come annullamento anziché revoca, carenza dei presupposti e insufficienza della motivazione; 2) violazione dell'art. 95, comma 12, d.lgs. 50/2016, degli artt. 3 e 21-quinquies l. 241/1990, dell'art. 51 d.lgs. 50/2016 e dell'art. 97 Cost., difetto di motivazione, sviamento, violazione della buona fede e dei principi di buon andamento, efficienza ed economicità, contestando che la stazione appaltante non avesse adeguatamente valutato le altre offerte. È stata inoltre proposta domanda di conclusione della gara con aggiudicazione e reintegrazione in forma specifica, nonché subordinatamente domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale, comprendente spese di partecipazione e perdita di chance. Il ricorrente ha anche impugnato il riscontro parzialmente negativo all'istanza di accesso.

La decisione

Il TAR ha anzitutto riconosciuto la propria giurisdizione, qualificando la Fondazione Teatro alla Scala come organismo di diritto pubblico. Ha ritenuto integrati i tre requisiti: personalità giuridica, influenza pubblica dominante e istituzione per il soddisfacimento di bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale. La Fondazione è quindi soggetta al codice dei contratti pubblici e alle procedure di evidenza pubblica, non per mera scelta volontaria. Nel merito, il TAR ha respinto congiuntamente i motivi sull'autotutela. La qualificazione dell'atto deve dipendere dal suo contenuto dispositivo e dalla causa giuridica. Poiché la procedura era stata ritirata prima dell'aggiudicazione definitiva, l'atto non costituiva esercizio in senso stretto del potere di revoca o annullamento d'ufficio ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990, ma un mero atto di ritiro di un atto endoprocedimentale, rispetto al quale il primo graduato vantava soltanto un'aspettativa di fatto e non un affidamento qualificato. La motivazione, comunque, era adeguata, perché indicava la sopravvenuta esigenza di ampliare l'oggetto del servizio includendovi i trasporti interni e la maggiore efficienza ed economicità dell'affidamento unitario. Non era pertanto necessario soddisfare gli onerosi requisiti motivazionali propri della revoca. È stata respinta anche la domanda di aggiudicazione o di reintegrazione in forma specifica, conseguente all'illegittimità insussistente del ritiro. La domanda di risarcimento precontrattuale è stata respinta perché il ricorrente non aveva dimostrato un affidamento incolpevole: la posizione di primo graduato, in assenza di aggiudicazione definitiva, non era sufficiente e, inoltre, erano emersi sin dall'inizio dubbi sull'applicazione del CCNL e sulla clausola sociale, seguiti da reiterate richieste di chiarimenti. Il TAR ha richiamato la necessità di provare buona fede soggettiva, condotta amministrativa contraria a correttezza e lealtà imputabile a colpa o dolo, danno-evento, danno-conseguenza e nesso causale. Ha precisato che il danno risarcibile comprende l'interesse negativo, con danno emergente e lucro cessante, e può includere la perdita di chance relativa a occasioni alternative, ma solo se concretamente provata. Anche il diniego parziale di accesso non è stato esaminato nel merito, perché non erano state formulate specifiche censure né era stato impugnato con il rito previsto dall'art. 116, comma 2, c.p.a. Il ricorso e le domande di condanna e risarcitoria sono stati respinti; spese integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016

  organismo di diritto pubblico

  La qualificazione richiede la coesistenza del requisito teleologico, della personalità giuridica e dell'influenza pubblica dominante, quest'ultima integrabile alternativamente mediante finanziamento pubblico maggioritario, controllo pubblico o designazione pubblica della maggioranza degli organi.

• art. 4, comma 1, d.lgs. 367/1996

  Le fondazioni (...) hanno personalità giuridica di diritto privato

  La personalità giuridica di diritto privato non esclude la qualificazione della fondazione lirico-sinfonica come organismo di diritto pubblico.

• art. 19 d.lgs. 367/1996

  La vigilanza ministeriale concorre a dimostrare la sussistenza dell'influenza pubblica dominante.

• art. 21 d.lgs. 367/1996

  La possibilità di commissariamento costituisce un ulteriore indice del controllo pubblico sulla fondazione.

• art. 12 d.lgs. 367/1996

  La presenza di rappresentanti pubblici nel consiglio di amministrazione e la composizione degli organi concorrono a integrare l'influenza pubblica dominante.

• art. 14 d.lgs. 367/1996

  La designazione pubblica della maggioranza del collegio dei revisori costituisce indice di influenza pubblica dominante.

• art. 15, comma 5, d.lgs. 367/1996

  Il controllo della gestione finanziaria da parte della Corte dei conti è elemento della connotazione pubblicistica della fondazione.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La revoca presuppone sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto non prevedibile o, nei casi ammessi, nuova valutazione dell'interesse pubblico originario; tali requisiti non si applicano al mero ritiro di una procedura non ancora conclusa con aggiudicazione definitiva.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L'annullamento d'ufficio riguarda l'illegittimità originaria del provvedimento e non costituisce il parametro necessario per il ritiro di un atto endoprocedimentale privo di stabilità.

• art. 95, comma 12, d.lgs. 50/2016

  La disposizione non imponeva, nella fattispecie, la specifica valutazione di tutte le offerte, poiché il ritiro era fondato sulla sopravvenuta inadeguatezza dell'oggetto della procedura e non sulla mera non convenienza delle offerte.

• art. 32, comma 8, d.lgs. 50/2016

  salvo l'esercizio dei poteri di autotutela

  La mancata aggiudicazione definitiva dopo la formazione della graduatoria è un evento fisiologico e, di per sé, non genera un affidamento tutelabile alla conclusione favorevole della gara.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria richiede la prova dei presupposti della responsabilità e del danno; nel caso concreto non è stata provata la lesione di un affidamento incolpevole.

• art. 1337 c.c.

  I doveri di correttezza e buona fede gravano sull'amministrazione nello svolgimento della procedura di scelta del contraente, anche prima dell'aggiudicazione, ma la responsabilità precontrattuale richiede una condotta scorretta e un affidamento incolpevole concretamente leso.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La contestazione del diniego o del diniego parziale di accesso deve essere proposta con lo specifico rito previsto; in mancanza di impugnazione e di censure, la relativa domanda non può essere accolta.

Massime di principio

• Una fondazione lirico-sinfonica che persegua finalità culturali di interesse generale non industriali o commerciali, abbia personalità giuridica e sia sottoposta a influenza pubblica dominante è un organismo di diritto pubblico, anche se formalmente costituita come fondazione di diritto privato e anche se dispone di autonomia finanziaria.
• La nozione di influenza pubblica dominante ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico è distinta dalla nozione di controllo pubblico rilevante ai fini dell'inserimento nell'elenco delle amministrazioni pubbliche previsto dalla normativa di contabilità e finanza pubblica; l'esclusione da tale elenco non esclude, di per sé, l'assoggettamento alle procedure di evidenza pubblica.
• Il ritiro di una procedura di gara intervenuto prima dell'aggiudicazione definitiva, quando non incide su un provvedimento stabile ma su un atto endoprocedimentale, costituisce mero atto di ritiro e non richiede la motivazione rafforzata prevista per la revoca o per l'annullamento d'ufficio ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990.
• Prima dell'aggiudicazione definitiva, il primo graduato vanta una mera aspettativa di fatto alla conclusione favorevole della gara e non un affidamento qualificato; il ritiro può essere legittimamente motivato dall'esigenza sopravvenuta di modificare l'oggetto del servizio per conseguire maggiore efficienza ed economicità.
• La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può configurarsi anche quando i provvedimenti della gara siano legittimi, ma l'impresa deve provare l'affidamento incolpevole, la condotta contraria a correttezza e lealtà imputabile all'amministrazione, il danno-evento, il danno-conseguenza e il nesso causale.
• La posizione di primo graduato, soprattutto quando siano già emersi dubbi sull'offerta e siano state richieste reiterate precisazioni, esclude l'affidamento incolpevole nella conclusione della gara e nell'aggiudicazione; non è quindi risarcibile il danno precontrattuale in assenza della prova di una condotta amministrativa scorretta.

Come è indicizzato