Sentenza n. 1550/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'appellante, seconda classificata, contestava l'aggiudicazione del lotto relativo a medicazioni antisettiche per cateteri venosi. In primo grado aveva dedotto, da un lato, l'illegittimità del punteggio tecnico attribuito all'aggiudicataria per il criterio relativo alla facilità di ispezione del sito di inserzione del catetere, articolato nei parametri della visibilità e della trasparenza. Secondo l'impresa, il prodotto dell'aggiudicataria non era trasparente e non consentiva la visione del punto di inserzione, sicché avrebbe dovuto ricevere il coefficiente zero, anziché il coefficiente 0,80 corrispondente al giudizio buono. In via subordinata, contestava la legittimità della lex specialis qualora interpretata nel senso di attribuire un punteggio anche alla mera visibilità indiretta. L'appellante deduceva inoltre la violazione del disciplinare, poiché i commissari avevano espresso valutazioni identiche per tutti i criteri e lotti, circostanza ritenuta indicativa del fatto che la valutazione fosse stata svolta collegialmente anziché individualmente. Con motivi aggiunti contestava anche la relazione successivamente depositata dalla commissione di gara, ritenendola una motivazione postuma dell'attribuzione del punteggio. In appello ha censurato la sentenza del TAR per errore di fatto nella ricostruzione delle modalità di utilizzo del prodotto, erronea interpretazione della lex specialis, indebita ingerenza nella discrezionalità tecnica della commissione, violazione delle regole sulla valutazione individuale dei commissari e erronea declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti. Ha riproposto le domande di annullamento, di dichiarazione di inefficacia del contratto con eventuale subentro e, in subordine, di risarcimento del danno.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e ha confermato il rigetto delle domande principali. In via preliminare ha distinto tre componenti del criterio: la possibilità di ispezionare il sito di inserzione, che costituisce il presupposto minimo di applicabilità del criterio; la facilità dell'ispezione, oggetto della valutazione tecnico-discrezionale; e la visibilità e trasparenza, parametri attraverso i quali misurare tale possibilità e facilità. Ha ritenuto che la verifica della sussistenza minima dell'elemento qualitativo abbia natura prevalentemente accertativa e sia quindi più intensamente sindacabile dal giudice, mentre la graduazione del punteggio resta affidata alla discrezionalità tecnica della commissione. Nel merito ha escluso che la possibilità di rimuovere la medicazione integri, di per sé, la visibilità richiesta, poiché il criterio riguarda l'ispezione durante la permanenza della medicazione in situ. Ha inoltre ritenuto non corretto qualificare come visibilità, ai fini del criterio, la rilevazione di essudazioni o sanguinamenti tramite il materiale assorbente. Tuttavia, ha accertato che il prodotto dell'aggiudicataria consentiva una visibilità parziale dell'area circostante quella coperta dal tampone, e che il concetto di sito di inserzione comprende un'area più ampia del solo punto di contatto tra catetere e cute. Ne deriva che l'elemento qualitativo non era del tutto inesistente né privo di utilità clinica, sicché non era dimostrato che spettasse il coefficiente zero. Anche ammettendo che il giudizio buono fosse erroneo, il giudice non poteva sostituirsi alla commissione nella determinazione del corretto punteggio; inoltre, l'appellante non contestava che anche il punteggio minimo non avrebbe modificato la graduatoria, con conseguente mancato superamento della prova di resistenza. È stata respinta anche la censura contro la lex specialis, perché la visibilità minimale è coerente con la finalità di riconoscere i sintomi delle infezioni catetere-correlate, mentre il grado di precocità della diagnosi rileva nella graduazione discrezionale del punteggio. Quanto alla valutazione dei commissari, l'identità dei giudizi non dimostra lo svolgimento di una valutazione collegiale vietata: essa può derivare dal confronto collegiale preliminare, seguito dall'assegnazione individuale di coefficienti poi risultati identici. La relazione della commissione è stata ritenuta atto impugnabile, diversamente da quanto affermato dal TAR, ma tale diversa qualificazione non ha condotto all'accoglimento dell'appello, poiché le domande sono state comunque respinte nel merito. Le spese del giudizio di appello sono state compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 21 del Disciplinare di gara

  A ciascuno degli elementi qualitativi cui è assegnato un punteggio discrezionale della tabella, è attribuito un coefficiente sulla base del metodo di attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile da zero ad uno da parte di ciascun commissario

  La disposizione impone l'assegnazione individuale dei coefficienti da parte dei commissari e prevede soltanto successivamente la determinazione della media e del punteggio definitivo; l'identità dei coefficienti non dimostra tuttavia, da sola, la violazione di tale sequenza.

• Allegato C.7 del Disciplinare di gara

  Facilità di ispezione del sito di inserzione del catetere (visibilità e trasparenza); Sarà preferita l’offerta con la migliore visibilità e trasparenza

  Il criterio richiede che il prodotto consenta almeno una possibilità di ispezione visiva del sito di inserzione; la maggiore o minore facilità, visibilità e trasparenza concorrono alla graduazione discrezionale del punteggio.

• art. 1362 c.c.

  ricercare l’effettiva volontà dell’autore dello scritto, senza limitarsi al mero senso letterale delle parole

  Il criterio della lex specialis deve essere interpretato secondo i canoni ermeneutici dei contratti, considerando il significato complessivo e la finalità perseguita dalla stazione appaltante, senza isolare singole espressioni dal contesto.

Massime di principio

• Nelle gare pubbliche, quando un criterio qualitativo richiede la presenza di un determinato elemento dell'offerta, occorre distinguere tra la verifica della sua sussistenza minima, avente natura prevalentemente accertativa, e la successiva graduazione della qualità o dell'efficienza dell'elemento, rimessa alla discrezionalità tecnica della commissione.
• Il giudizio di coefficiente zero, corrispondente alla non adeguatezza dell'offerta, è giustificato soltanto quando l'elemento qualitativo richiesto dalla lex specialis sia del tutto inesistente o privo di utilità; la mera ridotta efficienza o la visibilità parziale possono invece giustificare un punteggio positivo, eventualmente minimo.
• Quando la lex specialis attribuisce un punteggio alla visibilità di un'area, il concetto di area oggetto di ispezione deve essere ricostruito in relazione alla funzione del criterio e non necessariamente ristretto al solo punto materiale di contatto; la visibilità parziale dell'area clinicamente rilevante può integrare, almeno in misura minima, il requisito valutabile.
• La commissione di gara non può qualificare come visibilità richiesta dalla lex specialis modalità diagnostiche diverse dalla percezione visiva, quali la rilevazione di essudazioni mediante materiale assorbente, se il disciplinare ha individuato nella visibilità e nella trasparenza il mezzo per attribuire il punteggio; tale erronea considerazione non comporta però necessariamente l'attribuzione del coefficiente zero quando residui una visibilità visiva, sia pure parziale.
• L'identità dei giudizi o dei coefficienti espressi dai commissari non prova, da sola, che la valutazione sia stata svolta collegialmente in violazione della lex specialis: essa può essere il risultato di un confronto collegiale preliminare seguito da autonome valutazioni individuali convergenti.
• Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella della commissione nella determinazione del corretto punteggio tecnico; anche quando rilevi un errore nella motivazione o nella graduazione, l'annullamento non è utile se il ricorrente non dimostra, attraverso la prova di resistenza, che la rinnovazione o la rideterminazione del punteggio potrebbe modificare la graduatoria.

Come è indicizzato