Sentenza n. 3381/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società, risultata seconda graduata nella procedura, era stata esclusa per la terza volta: dopo due precedenti esclusioni annullate dal TAR, l’ultima esclusione era stata disposta per grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, in relazione a un’indagine penale riguardante presunte irregolarità nell’omologazione e approvazione ministeriale delle apparecchiature di rilevamento della velocità offerte in gara. In appello sono stati dedotti: l’assenza di adeguata prova dell’illecito, anche in considerazione dell’annullamento del sequestro e della restituzione delle apparecchiature disposti dal Tribunale del riesame; l’omessa valutazione delle misure di self-cleaning adottate dalla società, consistite nella revoca di ogni carica all’amministratore unico coinvolto nell’indagine e nella nomina di un nuovo organo gestorio; la violazione del giudicato formatosi sulla precedente sentenza del TAR, nonché lo sviamento di potere e la violazione del principio dell’one shot temperato, sul presupposto che la stazione appaltante non avrebbe potuto riaprire la valutazione dell’affidabilità dell’operatore dopo le precedenti esclusioni annullate.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento del provvedimento di esclusione. Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima, in astratto e allo stato degli atti disponibili al momento dell’esclusione, la considerazione del grave illecito professionale, poiché l’indagine riguardava una possibile frode nelle pubbliche forniture e apparecchiature ritenute prive di omologazione e approvazione ministeriale, sulla base dell’ordinanza di sequestro preventivo e della successiva pronuncia della Corte di cassazione. Il successivo dissequestro del 2 maggio 2025 non era stato valutato dal Comune perché posteriore all’esclusione e non era stato ritenuto decisivo, non essendo stata esclusa la circostanza della non omologazione e non approvazione del prototipo. È stata invece ritenuta illegittima la mancata valutazione delle misure di self-cleaning. Il Comune aveva erroneamente ritenuto che tali misure producessero effetti soltanto pro futuro e non potessero rilevare nella gara in corso. Secondo il Consiglio di Stato, anche nel vigore del d.lgs. n. 50/2016 le misure di self-cleaning devono essere valutate dalla stazione appaltante con riferimento all’affidamento concreto, per verificare se permangano rischi derivanti dalle pregresse condotte, e possono rilevare anche nella procedura di gara in corso. Ne consegue l’obbligo di rinnovare la valutazione dell’esclusione considerando specificamente l’idoneità delle misure adottate. Il motivo sulla violazione del giudicato è stato respinto: la precedente sentenza non imponeva l’aggiudicazione automatica, lasciando all’amministrazione la verifica della continuità del possesso dei requisiti generali. È stato inoltre ribadito che il principio dell’one shot temperato non impedisce di valutare fatti sopravvenuti o profili lasciati impregiudicati dal giudicato. Le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro non sono state esaminate, essendo oggetto di separato ricorso. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016

  Consente di escludere l’operatore economico per grave illecito professionale, quando la stazione appaltante disponga di mezzi adeguati per dimostrarne l’inaffidabilità; la valutazione deve comprendere anche l’incidenza delle misure di self-cleaning sull’affidabilità concreta dell’operatore.

• art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016

  Le misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico devono essere valutate anche in relazione alla gara in corso e non soltanto rispetto a procedure future.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. n. 36/2023

  È richiamato quale possibile parametro normativo per la configurazione del grave illecito professionale; la decisione non fonda tuttavia l’accoglimento sulla definitiva esclusione dell’illecito, ma sulla mancata valutazione delle misure di self-cleaning.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. n. 196/2003

  Richiamato quale base normativa per l’oscuramento delle generalità e dei dati identificativi della parte ricorrente.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato, insieme alla normativa nazionale sulla protezione dei dati, a fondamento dell’oscuramento dei dati identificativi della parte ricorrente.

Massime di principio

• Le misure di self-cleaning adottate da un operatore economico devono essere valutate dalla stazione appaltante anche nella gara in corso, e non soltanto con riferimento a procedure di affidamento successive alla loro adozione.
• La stazione appaltante, nel valutare il grave illecito professionale, deve esaminare in concreto l’idoneità delle misure organizzative e gestionali adottate dall’operatore per neutralizzare o ridurre i rischi derivanti da pregresse condotte; è illegittima un’esclusione motivata esclusivamente con l’asserita irrilevanza retroattiva del self-cleaning.
• Il dissequestro delle apparecchiature oggetto di un’indagine penale non esclude automaticamente la rilevanza del fatto ai fini della valutazione dell’affidabilità professionale, soprattutto quando restino non superati altri elementi fattuali, quali la contestata mancanza di omologazione o approvazione ministeriale.
• Il giudicato di annullamento di una precedente esclusione non produce automaticamente l’aggiudicazione in favore dell’operatore, quando la sentenza lasci impregiudicata la verifica di altri requisiti o della loro continuità nel tempo.
• Il principio dell’one shot temperato non ha carattere assoluto e non impedisce alla stazione appaltante di considerare fatti sopravvenuti o profili dell’azione amministrativa espressamente lasciati liberi dal giudicato.

Come è indicizzato