Sentenza n. 5146/2026 - Napoli, Sezione 7

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con il ricorso introduttivo, la diffida comunale dell’11 agosto 2025, qualificata come preavviso di adozione di ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 35 d.P.R. 380/2001, nonché la nota comunale di riscontro alle osservazioni. Ha dedotto violazione delle garanzie partecipative, incompetenza del Comune in favore della Soprintendenza per la presenza di vincoli monumentali e paesaggistici, carenza di interesse alla demolizione per asserito ripristino dello stato dei luoghi, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, formazione per silentium di un titolo edilizio in sanatoria a seguito della SCIA presentata ai sensi dell’art. 37, comma 4, d.P.R. 380/2001, nonché inefficacia della precedente ordinanza di demolizione. Con motivi aggiunti ha impugnato l’ordinanza del 19 settembre 2025, che aveva accertato la totale inottemperanza alla precedente ordinanza e la realizzazione di ulteriori opere abusive — riapertura di un varco di accesso a un locale seminterrato, rifinitura e recupero funzionale della cantina con incremento di superficie e volume, trasformazione della copertura in terrazzo praticabile — oltre alla nota di rigetto dell’istanza di autotutela e ai provvedimenti SUAP di revoca e decadenza delle concessioni di occupazione di suolo pubblico. Ha reiterato la censura di incompetenza della Comune, sostenuto l’avvenuto ripristino di parte delle opere, contestato la qualificazione degli interventi come nuova costruzione soggetta a permesso di costruire, invocato il perfezionamento tacito della SCIA in sanatoria e dedotto difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, violazione degli artt. 7 e seguenti della l. 241/1990 e illegittimità derivata e propria dei provvedimenti concessori.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato dichiarato inammissibile perché rivolto contro una mera diffida endoprocedimentale, prodromica all’ordinanza di demolizione e priva di immediata efficacia lesiva; è stato inoltre rilevato che la precedente ordinanza di demolizione, presupposta, non era stata impugnata ed era ormai consolidata. I motivi aggiunti sono stati respinti nel merito. Il TAR ha ritenuto che, in presenza di opere abusive realizzate su suolo pubblico comunale, il Comune conservi il potere-dovere di adottare l’ordine di demolizione ai sensi dell’art. 35 d.P.R. 380/2001 anche quando l’immobile sia sottoposto a vincolo monumentale o paesaggistico. La competenza della Soprintendenza è concorrente e attiene in particolare alla tutela del vincolo e alla supervisione delle modalità esecutive, senza escludere la competenza provvedimentale comunale. La SCIA in sanatoria ex art. 37, comma 4, d.P.R. 380/2001 non produce un titolo tacito per decorso del tempo: occorre un provvedimento espresso, anche per la determinazione della sanzione pecuniaria; in assenza di provvedimento, si configura silenzio-inadempimento e non consolidamento della sanatoria. Nel caso concreto il Comune aveva comunque espresso valutazione negativa, rilevando la necessità del permesso di costruire, l’assenza delle autorizzazioni relative ai vincoli e la qualificazione delle opere come interventi di nuova costruzione, consistenti nella trasformazione della copertura in terrazzo praticabile con aumento della superficie utile e nel recupero funzionale di un vano interrato. Gli accertamenti comunali e la documentazione tecnica hanno escluso che il ripristino di singoli elementi, quali ringhiera, varco o tramezzatura, avesse eliminato integralmente gli abusi o ripristinato la continuità strutturale. Le doglianze procedimentali sono state respinte perché l’attività repressiva edilizia è vincolata e la ricorrente aveva comunque partecipato al procedimento mediante osservazioni e documentazione; eventuali irregolarità formali sarebbero state non invalidanti ai sensi dell’art. 21-octies l. 241/1990. È stato ritenuto legittimo anche il rigetto dell’istanza di autotutela, non essendo emersi elementi nuovi idonei a porre in discussione la legittimità dell’ordinanza, e perché il potere repressivo ex art. 35 è vincolato e non richiede una comparazione tra interesse privato e interesse pubblico al ripristino della legalità. Sono state infine confermate la revoca e la decadenza delle concessioni di occupazione di suolo pubblico: la permanenza degli abusi faceva venir meno i presupposti concessori e il collegamento funzionale tra le diverse aree, utilizzate sinergicamente come compendio unitario per l’attività di ristorazione, giustificava l’estensione degli effetti anche alla concessione non fisicamente contigua. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 3.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 35 d.P.R. 380/2001

  Attribuisce al Comune il potere-dovere vincolato di reprimere e rimuovere le opere abusive realizzate su suolo pubblico; la presenza di un vincolo culturale non trasferisce in via esclusiva tale competenza alla Soprintendenza.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Riconosce al dirigente comunale il generale potere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, anche con riguardo ai beni culturali, mentre il potere della Soprintendenza è concorrente e riferito alla tutela del vincolo e alle modalità esecutive della demolizione.

• art. 37, comma 4, d.P.R. 380/2001

  La SCIA in sanatoria richiede un provvedimento espresso dell’amministrazione e non si perfeziona tacitamente per il semplice decorso del termine; la procedura comporta anche la determinazione della sanzione pecuniaria.

• art. 3, comma 1, lett. e.1), d.P.R. 380/2001

  La trasformazione di una copertura in terrazzo praticabile, con incremento della superficie utilizzabile e modifica dell’organismo edilizio, è stata qualificata come intervento di nuova costruzione.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Le eventuali irregolarità formali del procedimento non determinano l’annullabilità quando, trattandosi di attività vincolata e risultando assicurata la partecipazione sostanziale dell’interessata, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• artt. 7 e 8 l. 241/1990

  Le garanzie partecipative non sono state ritenute violate, poiché la ricorrente aveva ricevuto contestazioni e aveva presentato osservazioni, memorie e documentazione tecnica.

• art. 21 d.lgs. 42/2004

  Le opere incidenti sul bene vincolato richiedevano il nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo monumentale.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  La collocazione dell’immobile in area paesaggisticamente vincolata rendeva necessaria la preventiva autorizzazione paesaggistica.

Massime di principio

• La diffida o il preavviso comunale prodromico all’adozione di un’ordinanza di demolizione, quando privo di immediata efficacia lesiva e avente funzione meramente endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile per difetto di interesse; l’impugnazione deve essere rivolta contro il successivo provvedimento lesivo.
• La presenza di un vincolo monumentale o paesaggistico non esclude la competenza del Comune ad adottare l’ordine di demolizione per opere abusive realizzate su suolo pubblico ai sensi dell’art. 35 d.P.R. 380/2001. La competenza comunale in materia urbanistico-edilizia è concorrente con quella della Soprintendenza, la quale tutela il vincolo e può sovrintendere alle modalità esecutive della demolizione.
• La SCIA in sanatoria prevista dall’art. 37, comma 4, d.P.R. 380/2001 non si perfeziona per silenzio-assenso: la definizione favorevole richiede un provvedimento espresso dell’amministrazione, anche ai fini della quantificazione della sanzione pecuniaria. Il mero deposito della SCIA non legittima le opere né impedisce l’esercizio del potere repressivo.
• La trasformazione stabile di una copertura in terrazzo praticabile, con incremento della superficie utile o di fruizione e modifica dell’organismo edilizio, costituisce intervento di nuova costruzione e non intervento minore di manutenzione, restauro o risanamento conservativo; ove manchi il titolo edilizio richiesto, l’opera resta abusiva.
• Nei procedimenti repressivi edilizi, aventi natura vincolata, la mancata o irregolare comunicazione di avvio non determina l’annullabilità quando l’interessato abbia comunque conosciuto gli addebiti e abbia concretamente interloquito mediante osservazioni e documenti; ricorrono, se ne sussistono i presupposti, gli effetti dell’art. 21-octies l. 241/1990.
• La permanenza di opere abusive su un’area oggetto di concessione di occupazione di suolo pubblico può giustificare la revoca o la decadenza della concessione e, quando più concessioni siano funzionalmente collegate e utilizzate come compendio unitario per la medesima attività, anche l’estensione della misura alla concessione non fisicamente contigua.

Come è indicizzato