Sentenza n. 1793/2026 - Palermo, Sezione 3

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato l'ordinanza con cui il Comune, a seguito dell'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire relativo a un fabbricato residenziale, ha ingiunto la demolizione integrale dell'immobile. Il permesso era stato annullato perché la costruzione non rispettava la distanza minima prevista dall'art. 5 delle norme tecniche di attuazione del PRG, essendo la distanza effettiva tra i fabbricati inferiore a quella dovuta in ragione della presenza di una sporgenza semicilindrica strutturale dell'edificio frontistante. I ricorrenti, richiamando l'art. 38 d.P.R. 380/2001, avevano chiesto la fiscalizzazione dell'abuso, sostenendo che la demolizione della sola porzione arretrata avrebbe arrecato gravi danni alle travi e ai solai dell'intera costruzione. Con il primo motivo hanno dedotto la violazione degli artt. 7 e 10-bis l. 241/1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento repressivo e omesso preavviso delle ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza di fiscalizzazione. Con il secondo motivo hanno denunciato la violazione degli artt. 31 e 38 d.P.R. 380/2001, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, ingiustizia manifesta e violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto valutare l'arretramento della sola porzione non rispettosa delle distanze e, ove ciò fosse stato tecnicamente impossibile, applicare la sanzione pecuniaria. Con il terzo motivo hanno dedotto la violazione dell'affidamento, il difetto di motivazione e la mancata ponderazione dell'interesse privato, assumendo la propria buona fede e la non assimilabilità della fattispecie a quella di un abuso realizzato senza titolo.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha rilevato che l'art. 38 d.P.R. 380/2001 consente la fiscalizzazione, in caso di annullamento del permesso di costruire, quando non sia possibile rimuovere i vizi delle procedure amministrative o ripristinare lo stato dei luoghi, ma che, secondo il principio affermato dall'Adunanza Plenaria n. 17/2020, il riferimento ai vizi delle procedure riguarda esclusivamente vizi formali o procedurali suscettibili, in astratto, di convalida e non vizi sostanziali. Poiché il permesso era stato annullato per violazione sostanziale della distanza minima, l'immobile risultava integralmente privo di titolo e non era configurabile un arretramento parziale quale rimozione del vizio. Il Comune ha quindi correttamente ingiunto la demolizione dell'intero fabbricato. Il TAR ha inoltre precisato che l'impossibilità di restituzione in pristino può rilevare solo quando la demolizione sia tecnicamente impossibile, comporti un pericolo non altrimenti evitabile per l'incolumità pubblica o privata, oppure arrechi a terzi danni ingenti il cui risarcimento sia eccessivamente oneroso; non è invece sufficiente il pregiudizio arrecato alla costruzione dello stesso autore dell'illecito o a beni di terzi. I ricorrenti non avevano comunque dedotto un'impossibilità di demolizione riferita all'intero immobile. È stata esclusa anche la lesione dell'affidamento, sia perché i lavori erano iniziati dopo l'avvio del giudizio contro il permesso e proseguiti dopo l'annullamento in primo grado, sia perché la violazione delle distanze era facilmente riconoscibile e gli stessi elaborati progettuali avevano considerato soltanto la distanza dalla parte piana dell'edificio frontistante. Quanto al primo motivo, il TAR ha ritenuto applicabile l'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 all'omessa comunicazione di avvio e ha escluso che l'omesso preavviso di rigetto potesse condurre all'annullamento, poiché il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso: l'ordinanza demolitoria costituiva la conseguenza necessaria dell'annullamento integrale del titolo per vizio sostanziale. Le spese sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite.

  La fiscalizzazione opera, secondo la lettura dell'Adunanza Plenaria richiamata dal TAR, per vizi procedurali suscettibili di convalida e concretamente non rimossi, oppure in caso di effettiva impossibilità della restituzione in pristino; non opera per l'annullamento del titolo dovuto a un vizio sostanziale.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Costituisce la base normativa della sanzione ripristinatoria applicata all'immobile privo di titolo, a seguito dell'annullamento integrale del permesso di costruire.

• art. 5 n.t.a. al p.r.g.

  La distanza degli edifici vicini non può essere inferiore alla altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire salvo diverse disposizioni per le singole zone e sottozone.

  La violazione della distanza minima ha natura sostanziale e ha determinato l'annullamento integrale del permesso di costruire.

• art. 7 l. 241/1990

  La dedotta omissione della comunicazione di avvio del procedimento repressivo non comporta l'annullamento quando, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto è funzionale alla partecipazione dell'interessato, ma la sua omissione non determina l'annullamento se è dimostrata la concreta immodificabilità del provvedimento finale.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  I vizi procedimentali relativi all'omessa comunicazione di avvio non invalidano l'atto vincolato o comunque sostanzialmente non modificabile; il medesimo criterio è stato applicato dal TAR all'omesso preavviso di rigetto.

Massime di principio

• L'art. 38 d.P.R. 380/2001 consente la fiscalizzazione dell'abuso conseguente all'annullamento del permesso di costruire solo quando l'annullamento dipenda da vizi delle procedure amministrative, cioè da vizi formali o procedurali astrattamente suscettibili di convalida ma concretamente non rimossi, oppure quando la restituzione in pristino sia effettivamente impossibile; la disposizione non si applica all'annullamento del titolo per vizi sostanziali.
• Quando il permesso di costruire è stato annullato integralmente per un vizio sostanziale, l'immobile deve considerarsi integralmente privo di titolo e non è configurabile la demolizione della sola porzione costruttivamente collegata al vizio come forma di rimozione dello stesso ai sensi dell'art. 38 d.P.R. 380/2001.
• L'impossibilità della restituzione in pristino rilevante ai fini dell'art. 38 d.P.R. 380/2001 ricorre soltanto in presenza di impossibilità tecnica della demolizione, di pericolo non altrimenti evitabile per la pubblica o privata incolumità oppure di danni ingenti a terzi il cui risarcimento risulti eccessivamente oneroso; non basta il danno arrecato dalla demolizione alla costruzione dell'autore dell'illecito o a quella di terzi.
• L'omissione della comunicazione di avvio del procedimento repressivo o del preavviso di rigetto non comporta l'annullamento del provvedimento quando, alla luce dell'art. 21-octies, comma 2, l'esito dell'azione amministrativa era vincolato o comunque concretamente non modificabile.
• Non sussiste un affidamento meritevole di tutela sulla legittimità di un'opera quando i lavori siano iniziati o proseguiti durante il giudizio promosso contro il titolo edilizio e la violazione delle distanze legali fosse facilmente riconoscibile dagli elaborati progettuali e dalla situazione dei luoghi.

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