Sentenza n. 5012/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla gara, i verbali e gli atti presupposti, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro. Ha dedotto: 1) violazione degli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990, dell'art. 97 Cost. e della lex specialis, nonché difetto di motivazione e istruttoria, violazione del contraddittorio e del principio di proporzionalità, sostenendo che le osservazioni presentate nel procedimento di esclusione non fossero state effettivamente esaminate; 2) violazione delle norme sul riparto di competenze tra centrale unica di committenza e stazione appaltante, poiché la CUC avrebbe espresso un giudizio sull'inidoneità delle controdeduzioni, invadendo la competenza del RUP e del Comune; 3) illegittimità della valutazione di grave illecito professionale, per asserito automatismo espulsivo fondato sulla sola risoluzione di un precedente contratto, senza adeguata considerazione della non definitività della risoluzione, delle contestazioni mosse al procedimento seguito dal precedente Comune committente, dei crediti vantati dalla società, della prosecuzione del servizio dopo la risoluzione, della proporzionalità e dell'incidenza concreta della vicenda sull'affidabilità; 4) omessa valutazione delle misure di self-cleaning adottate in relazione a vicende penali riguardanti l'amministratore di fatto e alcuni dipendenti o collaboratori.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto che il grave illecito professionale previsto dall'art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023 costituisca causa di esclusione non automatica e che l'art. 98 richieda cumulativamente la presenza di elementi sufficienti a integrare l'illecito, l'idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità o integrità dell'operatore e adeguati mezzi di prova. Nel caso concreto, la risoluzione del precedente contratto costituiva mezzo di prova tipizzato e risultava fondata su plurime e reiterate carenze: assenza di area per il ricovero dei mezzi, mancata predisposizione di spogliatoi, violazioni degli obblighi di spazzamento con problematiche di igiene e decoro, carenze di programmazione e organizzazione e inosservanza delle diffide. La stazione appaltante aveva inoltre evidenziato l'analogia tra il precedente servizio e quello oggetto della gara, traendone una prognosi negativa sull'affidabilità professionale. Non vi era stato automatismo espulsivo, poiché il Comune aveva valutato la pluralità, reiterazione e natura degli inadempimenti e il loro riflesso sulla capacità organizzativa e gestionale dell'impresa. La proroga tecnica del precedente servizio è stata ritenuta irrilevante, in quanto normalmente necessaria per assicurare la continuità di un servizio essenziale nelle more della nuova gara. Anche le valutazioni favorevoli di altre stazioni appaltanti non hanno infirmato il giudizio, potendo dipendere da diverse modalità di gestione del servizio. Le misure di self-cleaning sono state ritenute non pertinenti, perché riferite a vicende penali, mentre l'esclusione era fondata sulle carenze esecutive, organizzative e gestionali che avevano determinato la risoluzione contrattuale. Il primo motivo è stato respinto: il contraddittorio non era apparente, poiché la ricorrente era stata invitata a presentare osservazioni e la motivazione del provvedimento rendeva comprensibili le ragioni del diniego, senza necessità di confutare analiticamente ogni argomento. Il secondo motivo è stato respinto: il parere della CUC esprimeva attività di collaborazione e coordinamento e non determinava l'esclusione, rimessa alla decisione finale del Comune, sicché non vi era incompetenza. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore del Comune, liquidate in € 3.000,00 oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Prevede il grave illecito professionale quale causa di esclusione non automatica, rimettendo alla stazione appaltante la verifica della sua incidenza sull'integrità o affidabilità dell'operatore economico.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Richiede, per l'esclusione, la cumulativa presenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito, dell'idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità o integrità dell'operatore e di adeguati mezzi di prova.

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Tipizza come possibile grave illecito le significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimento.

• art. 98, comma 6, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Individua l'intervenuta risoluzione del contratto quale adeguato mezzo di prova delle carenze esecutive rilevanti ai fini dell'esclusione.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione deve rendere chiaramente individuabili le ragioni della decisione, ma non impone la confutazione analitica di ogni singola osservazione del privato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il contraddittorio procedimentale risulta rispettato quando il privato è posto in condizione di presentare osservazioni e l'amministrazione ne tiene conto nella motivazione complessiva, anche senza replicare puntualmente a ogni argomento.

• art. 15 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente con riguardo al riparto di competenze tra centrale di committenza e stazione appaltante; il TAR esclude che il parere collaborativo della CUC abbia sottratto al Comune la decisione finale.

• art. 7 Allegato I.2 al d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione alle competenze del RUP; il TAR ritiene che tali competenze non siano state usurpate, poiché l'esclusione è stata deliberata dalla stazione appaltante.

Massime di principio

• L'esclusione per grave illecito professionale non consegue automaticamente alla mera esistenza di una precedente risoluzione contrattuale: la stazione appaltante deve verificare cumulativamente la sussistenza di elementi sufficienti a integrare l'illecito, la sua incidenza sull'affidabilità o integrità dell'operatore e la disponibilità di adeguati mezzi di prova.
• Le significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto, quando abbiano determinato la risoluzione per inadempimento, possono integrare grave illecito professionale; l'intervenuta risoluzione costituisce un mezzo di prova adeguato, ma la stazione appaltante deve comunque formulare una valutazione concreta e motivata sull'affidabilità dell'operatore.
• La valutazione sull'affidabilità professionale dell'operatore economico costituisce espressione di ampia discrezionalità tecnico-amministrativa; il sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti, dell'irragionevolezza o della non pretestuosità della motivazione.
• La motivazione del provvedimento di esclusione non deve confutare analiticamente ogni osservazione dell'operatore economico, purché dal suo complesso emergano chiaramente le ragioni della decisione e risulti che il contraddittorio procedimentale sia stato effettivamente consentito.
• Il parere della centrale unica di committenza sulle osservazioni dell'operatore economico non determina incompetenza quando abbia natura collaborativa e di coordinamento e la decisione finale sull'esclusione resti nella competenza della stazione appaltante.
• Le misure di self-cleaning devono essere valutate in relazione alla specifica causa di esclusione: quelle adottate per fronteggiare vicende penali non sono idonee a incidere su un'esclusione fondata autonomamente su carenze esecutive, organizzative e gestionali che abbiano determinato la risoluzione di un precedente contratto.

Come è indicizzato