Sentenza n. 5063/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguarda due provvedimenti del GSE del 9 giugno 2017, con i quali era stata disposta la decadenza dagli incentivi del primo conto energia relativi a due impianti fotovoltaici di potenza prossima a 50 kW, ritenuti sostanzialmente un unico impianto al fine di eludere le prescrizioni applicabili agli impianti di potenza superiore. Dopo avere impugnato separatamente tali provvedimenti, l’operatore aveva presentato al GSE un’istanza fondata sull’art. 56, commi 7 e 8, del d.l. n. 76/2020, chiedendo il riesame e la revoca delle decadenze in ragione dei presupposti previsti dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990. Il GSE aveva respinto l’istanza ritenendo la novella applicabile soltanto ai procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020, nonché rilevando la prevalenza dell’interesse pubblico al corretto impiego delle risorse pubbliche e l’assenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di incentivi non dovuti. Il TAR aveva respinto il ricorso: da un lato, dichiarando inammissibili per violazione del ne bis in idem le censure volte a riproporre i vizi originari dei provvedimenti di decadenza; dall’altro, ritenendo infondate le censure sulla retroattività dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020 e sulle prospettate questioni costituzionali e pregiudiziali europee. In appello sono stati dedotti, in primo luogo, l’erroneità della negazione della natura interpretativa e retroattiva dell’art. 56, comma 7, e, in subordine, l’effetto retroattivo derivante dal comma 8 per i procedimenti ancora pendenti o non definiti con giudicato; in secondo luogo, l’erroneità dell’applicazione del ne bis in idem, sostenendo che le censure sui presupposti originari della decadenza potevano essere riproposte contro il diniego di riesame.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha ribadito che le modifiche introdotte dall’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020 all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 non hanno natura di interpretazione autentica né efficacia retroattiva: esse si applicano, secondo il principio tempus regit actum, ai soli procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020. Il comma 8 non rende retroattiva la disciplina, ma introduce un rimedio eccezionale di diritto transitorio, attivabile su richiesta dell’interessato per determinati procedimenti già conclusi con decadenza e ancora sub iudice o non coperti da giudicato. In tale procedimento il GSE non deve riesaminare la legittimità originaria del provvedimento di decadenza, valutabile soltanto in base alla disciplina vigente al momento della sua adozione, ma deve verificare la sussistenza dei nuovi presupposti previsti dallo ius superveniens, incluso l’interesse pubblico attuale e prevalente alla sottrazione degli incentivi. Il comma 8, pertanto, non determina l’illegittimità sopravvenuta delle decadenze adottate secondo la disciplina previgente. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto corretta l’applicazione del ne bis in idem. Le precedenti controversie riguardavano le stesse parti, il medesimo rapporto di incentivazione e le stesse censure relative ai presupposti delle decadenze; tali censure non potevano essere nuovamente esaminate attraverso l’impugnazione del successivo diniego di riesame, anche perché le sentenze sui provvedimenti originari erano divenute definitive e successivamente confermate in appello. Il provvedimento di diniego, inoltre, non aveva riprodotto il precedente sostrato motivazionale, essendo fondato sull’inapplicabilità della novella, sulla prevalenza dell’interesse pubblico e sull’assenza di affidamento tutelabile. L’appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in euro 5.000 oltre accessori, in favore del GSE.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  La disciplina applicabile all’esercizio del potere di verifica e di decadenza del GSE va individuata secondo il principio tempus regit actum; le modifiche successive non incidono retroattivamente sui procedimenti già avviati.

• art. 56, comma 7, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  La disposizione, subordinando la decadenza dagli incentivi ai presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, non ha natura interpretativa né efficacia retroattiva e si applica ai procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020.

• art. 56, comma 8, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  «le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del G.S.E. di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge»

  Introduce un rimedio eccezionale di diritto transitorio per una nuova regolazione del rapporto amministrativo, senza riaprire la valutazione della legittimità originaria della decadenza né determinare la sua illegittimità sopravvenuta.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I presupposti dell’annullamento d’ufficio rilevano, nei procedimenti disciplinati dall’art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020, come parametri della nuova valutazione richiesta al GSE, e non come disciplina retroattiva della legittimità del provvedimento originario.

• art. 2909 c.c.

  Insieme all’art. 324 c.p.c. fonda il principio del ne bis in idem, applicabile al processo amministrativo, che preclude la reiterazione di giudizi sulle medesime questioni già definite con sentenza.

• art. 324 c.p.c.

  Concorre a fondare il giudicato formale e il principio del ne bis in idem applicabile al processo amministrativo.

• art. 39, comma 1, c.p.a.

  Consente il rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile compatibili, tra cui quelle poste a fondamento del ne bis in idem.

Massime di principio

• Le modifiche normative che subordinano il potere di decadenza dagli incentivi pubblici ai presupposti dell’annullamento d’ufficio non hanno efficacia retroattiva, salvo che la legge attribuisca loro inequivocabilmente natura interpretativa; in applicazione del principio tempus regit actum, la legittimità del provvedimento si valuta secondo la disciplina vigente al momento della sua adozione.
• Una disposizione transitoria che consenta, su istanza dell’interessato, l’applicazione di una disciplina sopravvenuta a provvedimenti di decadenza ancora sub iudice o non coperti da giudicato non riapre il giudizio sulla legittimità originaria dell’atto, ma impone all’amministrazione una nuova valutazione dei presupposti specificamente previsti dalla disciplina sopravvenuta.
• Nel procedimento transitorio di riesame degli incentivi, l’amministrazione deve verificare la sussistenza di un interesse pubblico attuale e prevalente alla sottrazione del beneficio rispetto all’interesse privato, senza rivalutare i presupposti originari dell’esercizio del potere secondo la disciplina sopravvenuta.
• Il principio del ne bis in idem si applica al processo amministrativo e preclude la reiterazione, tra le stesse parti e in relazione al medesimo rapporto amministrativo, di censure già dedotte e definite con sentenza, anche quando siano impugnati provvedimenti diversi ma strettamente consequenziali e le nuove censure mirino sostanzialmente a contestare il medesimo atto originario.

Come è indicizzato