Sentenza n. 1538/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La stazione appaltante aveva bandito una procedura aperta, articolata in otto lotti, per la conclusione di un accordo quadro relativo a servizi di trasloco, trasporto, immagazzinaggio, guardiania, smaltimento e prestazioni estimative e medico-veterinarie. Per i lotti 3, 6 e 8 il disciplinare richiedeva, per la prestazione principale di trasloco, l’iscrizione all’Albo nazionale degli autotrasportatori di cose per conto terzi; per le prestazioni secondarie di trasporto e smaltimento dei rifiuti richiedeva l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali e al RENTRI. Il disciplinare consentiva il subappalto qualificatorio per queste ultime prestazioni e prevedeva, invece, per il requisito relativo all’Albo degli autotrasportatori, il ricorso all’avvalimento, a condizione che l’impresa ausiliaria eseguisse direttamente la prestazione. La ricorrente, partecipando in forma monosoggettiva, aveva dichiarato di non possedere l’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori e di voler ricorrere al subappalto qualificatorio, senza stipulare un contratto di avvalimento. Aveva inoltre dichiarato di voler subappaltare tutte le prestazioni, salvo le perizie estimative. È stato dedotto un unico motivo, articolato in più censure, per violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 100, 101, 104 e 119 del d.lgs. 36/2023, dei principi europei di apertura alla concorrenza e favor partecipationis, dei paragrafi 6.1, 7 e 8 del disciplinare, degli artt. 1362 e 1363 c.c., nonché per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e illogicità della motivazione. La ricorrente sosteneva che la lex specialis consentisse il subappalto qualificatorio anche per la prestazione principale, che l’avvalimento e il subappalto qualificatorio fossero strumenti sovrapponibili e che l’omessa stipulazione dell’avvalimento fosse sanabile mediante soccorso istruttorio. Contestava inoltre l’interpretazione peggiorativa della lex specialis adottata dalla stazione appaltante.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo legittima l’esclusione. Ha distinto l’avvalimento dal subappalto qualificatorio: entrambi hanno funzione pro-concorrenziale, ma l’avvalimento consente di utilizzare i requisiti di un’impresa ausiliaria, mentre il subappalto qualificatorio comporta l’affidamento a terzi dell’esecuzione della prestazione per la quale il concorrente non è qualificato. Quando il requisito consiste in un’autorizzazione o titolo abilitativo necessario per l’esecuzione del servizio, l’art. 104, comma 3, del d.lgs. 36/2023 impone che la prestazione sia eseguita direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi le disposizioni sul subappalto. Il disciplinare, con formulazione chiara, consentiva per i lotti controversi il ricorso all’avvalimento per l’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori, purché l’ausiliaria eseguisse direttamente il servizio di trasloco; ammetteva invece il subappalto qualificatorio per le prestazioni secondarie per le quali erano richieste l’iscrizione all’ANGA e al RENTRI. La ricorrente non aveva stipulato il contratto di avvalimento previsto dalla lex specialis e aveva dichiarato di voler subappaltare la prestazione principale. Tale dichiarazione non era quindi idonea a dimostrare il possesso del requisito di partecipazione. Il TAR ha escluso anche la possibilità di soccorso istruttorio, poiché la mancata stipulazione del contratto di avvalimento non integrava una mera omissione o irregolarità documentale, ma riguardava sostanzialmente un requisito tecnico-professionale necessario per partecipare alla gara. È stata respinta anche la censura relativa all’interpretazione della lex specialis: le clausole dovevano essere interpretate secondo i criteri letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 c.c., ma il paragrafo 7 del disciplinare era chiaro e non lasciava spazio all’interpretazione prospettata dalla ricorrente. Le ulteriori dichiarazioni della ricorrente evidenziavano inoltre che, non essendo iscritta all’ANGA e al RENTRI, avrebbe dovuto subappaltare integralmente le prestazioni oggetto del contratto, in violazione del divieto di subappalto integrale previsto dal disciplinare e dall’art. 119, comma 1, del d.lgs. 36/2023, salvo le attività estimative e medico-veterinarie non qualificabili come subappalto ai sensi dell’art. 119, comma 3, lett. a). Le spese sono state compensate in ragione della peculiarità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta bandita dalla stazione appaltante.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Rileva per i requisiti di ordine speciale e, in particolare, per i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  a) integrare ogni elemento mancante nella documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte ...; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione ...

  Il soccorso istruttorio consente di integrare o regolarizzare documenti e dichiarazioni, ma non di colmare ex post la mancanza sostanziale di un requisito tecnico-professionale né di stipulare tardivamente un contratto di avvalimento essenziale per la partecipazione.

• art. 104, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente l’avvalimento avente a oggetto un’autorizzazione o altro titolo abilitativo e impone che i lavori o servizi corrispondenti siano eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, con applicazione delle disposizioni sul subappalto.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’avvalimento operativo richiede la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie all’esecuzione, secondo quanto previsto dal contratto di avvalimento.

• art. 119, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Vieta l’affidamento in subappalto dell’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, limite richiamato dal disciplinare per i lotti controversi.

• art. 119, comma 2, d.lgs. 36/2023

  il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazioni di mezzi e rischi a carico del subappaltatore

  Definisce il subappalto ordinario, distinto dal subappalto necessario o qualificatorio.

• art. 119, comma 3, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Le attività estimative e medico-veterinarie considerate nel caso concreto non sono state qualificate come subappalto ai sensi della disposizione.

• art. 1362 c.c.

  La lex specialis deve essere interpretata secondo il criterio letterale.

• art. 1363 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, secondo un criterio sistematico, quando ciò sia necessario.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

Massime di principio

• Il subappalto necessario o qualificatorio non è sovrapponibile all’avvalimento: il primo riguarda l’affidamento a un terzo qualificato dell’esecuzione della prestazione per la quale il concorrente è privo della necessaria qualificazione, mentre il secondo consente di utilizzare i requisiti di un’impresa ausiliaria mediante uno specifico contratto di avvalimento.
• Quando il requisito di partecipazione consiste in un’autorizzazione o in un titolo abilitativo necessario per l’esecuzione della prestazione, il ricorso all’avvalimento comporta che la prestazione sia eseguita direttamente dall’impresa ausiliaria, secondo l’art. 104, comma 3, del d.lgs. 36/2023.
• Se la lex specialis distingue chiaramente tra il subappalto qualificatorio ammesso per determinate prestazioni secondarie e l’avvalimento richiesto per un requisito abilitante relativo alla prestazione principale, il concorrente privo di quest’ultimo requisito deve stipulare il contratto di avvalimento previsto dalla legge di gara; la mera dichiarazione di ricorrere al subappalto qualificatorio non è sufficiente.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per acquisire ex post un requisito tecnico-professionale sostanzialmente mancante né per stipulare tardivamente il contratto di avvalimento necessario alla partecipazione; esso riguarda omissioni, inesattezze o irregolarità documentali sanabili.
• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo i criteri letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 c.c.; il favor partecipationis non consente di attribuire a una clausola chiara un significato incompatibile con il suo tenore testuale e con la struttura complessiva della disciplina di gara.

Come è indicizzato