Sentenza n. 41/2026 - Torino, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell'art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017, sostenendo che la disposizione che consente il diniego dell'assegnazione temporanea per motivate esigenze organiche e di servizio non fosse applicabile al personale militare e che, per quest'ultimo, il diniego fosse ammissibile soltanto in presenza di esigenze eccezionali. In secondo luogo, ha contestato il fondamento organizzativo del diniego, deducendo violazione dell'art. 42-bis d.lgs. 151/2001, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, travisamento, irragionevolezza, omessa valutazione comparativa, sviamento e ingiustizia manifesta. L'Amministrazione aveva infatti valutato la situazione organica della sede di provenienza e di quella di destinazione assumendo che la ricorrente dovesse essere impiegata come operatrice di laboratorio, benché ella non avesse mai svolto tale incarico, non avesse frequentato il necessario corso di specializzazione e non disponesse dei requisiti per assumerlo. La ricorrente ha dedotto, infine, l'omesso bilanciamento tra le esigenze organizzative dell'Amministrazione e le proprie esigenze familiari, anche in relazione all'art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo. Il Ministero ha sostenuto la rilevanza dell'attuale posizione d'impiego, la responsabilità della ricorrente per non aver frequentato il corso di specializzazione e la sussistenza di scoperture organiche nella sede di servizio.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso procedibile nonostante l'Amministrazione, in esecuzione dell'ordinanza cautelare, avesse successivamente assegnato la ricorrente al Comando Militare Esercito Liguria di Genova. Tale assegnazione era stata disposta in deroga alle ordinarie procedure e con una motivazione ambigua, sicché non risultava chiaro se costituisse accoglimento definitivo dell'istanza ex art. 42-bis o soltanto adempimento provvisorio al provvedimento cautelare; permaneva quindi l'interesse a ottenere certezza sulla posizione della ricorrente. Nel merito, il TAR ha accolto il secondo motivo e annullato il diniego. L'Amministrazione aveva fondato la valutazione delle esigenze organiche su un incarico di operatrice di laboratorio mai svolto dalla ricorrente e non concretamente esercitabile in assenza del corso di specializzazione. Il presupposto era quindi erroneo e aveva viziato l'intero procedimento, sia nell'individuazione dei parametri relativi alla sede di provenienza e a quella di destinazione, sia nella ponderazione delle esigenze organizzative e familiari. Il giudice ha rilevato inoltre che l'art. 42-bis d.lgs. 151/2001 attribuisce rilievo al posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, non allo specifico profilo mansionistico o alla specialità dell'incarico. La mancata frequenza del corso costituiva, peraltro, esercizio di una facoltà riconosciuta dalla disciplina interna sulla tutela della genitorialità e non poteva essere posta a danno della militare in assenza di contestazioni disciplinari o di altro rilievo da parte dell'Amministrazione. Il primo motivo è stato respinto: l'inapplicabilità al personale militare della novella dell'art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017 non comporta la necessità di esigenze eccezionali per negare l'assegnazione. Le esigenze ostative devono essere motivate, effettive, ragionevoli e non pretestuose, ma non devono avere carattere di particolare gravità o essere fronteggiabili soltanto con strumenti straordinari; il loro apprezzamento concreto resta rimesso alla discrezionalità amministrativa, salvo il controllo giurisdizionale sulla coerenza e attendibilità dei presupposti. Il terzo motivo, relativo al bilanciamento tra esigenze organizzative e familiari, è stato dichiarato assorbito, poiché la ponderazione dovrà essere nuovamente svolta sulla base di presupposti corretti e il giudice non può anticipare il sindacato su poteri amministrativi non ancora esercitati. L'Amministrazione dovrà quindi riesaminare l'istanza secondo l'effetto conformativo della sentenza. Il Ministero è stato condannato alla rifusione delle spese, liquidate in 3.500 euro oltre accessori, con conferma della statuizione sulle spese cautelari e rifusione del contributo unificato nei termini di legge.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione

  L'assegnazione temporanea è subordinata alla disponibilità di un posto di corrispondente posizione retributiva e agli assensi delle amministrazioni interessate; la norma non impone di valutare lo specifico incarico o profilo mansionistico del militare quale parametro autonomo.

• art. 1493 d.lgs. 66/2010

  tenendo conto del particolare stato rivestito

  L'estensione al personale militare dei benefici in materia di maternità e paternità è mediata dal Codice dell'ordinamento militare e deve tenere conto della peculiarità dello stato militare.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 95/2017

  motivate esigenze organiche e di servizio

  La disposizione non è direttamente applicabile al personale militare; tuttavia, anche per il personale militare le esigenze organiche o di servizio ostative all'assegnazione devono essere specificamente motivate, effettive, ragionevoli e non pretestuose, senza necessità del requisito dell'eccezionalità.

• art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. 172/2019

  È richiamato quale disposizione introduttiva della novella relativa alle motivate esigenze organiche e di servizio.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone una motivazione coerente e adeguata, idonea a rendere comprensibili i presupposti della decisione e la valutazione delle esigenze contrapposte.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Vieta al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati; per questo il TAR non ha esaminato in via definitiva la futura ponderazione tra esigenze organizzative e familiari.

• art. 11, comma 5, Sezione B, Circolare Ministero della Difesa 20 dicembre 2024

  inviare in missione all’estero, fuori sede o in servizio di ordine pubblico per più di una giornata, senza il consenso dell’interessato, il personale con figli di età inferiore a 3 anni che ha proposto istanza per essere esonerato dai servizi continuativi, notturni o dalla sovrapposizione dei servizi

  La disposizione riconosce al personale militare genitore, ricorrendone i presupposti, la facoltà di non consentire l'invio fuori sede per attività di durata superiore a una giornata; l'esercizio di tale facoltà non può essere valorizzato negativamente nel successivo procedimento di assegnazione temporanea.

Massime di principio

• Nel procedimento di assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 relativo a personale militare, le esigenze organiche o di servizio ostative non devono necessariamente essere eccezionali, ma devono essere specificamente rappresentate nel provvedimento, effettive, ragionevoli e non pretestuose; l'amministrazione conserva discrezionalità nel loro apprezzamento concreto, soggetta al sindacato giurisdizionale sui presupposti, sulla motivazione e sulla coerenza logica.
• La valutazione delle esigenze organiche ai fini dell'art. 42-bis d.lgs. 151/2001 deve fondarsi sulla situazione di servizio concretamente riferibile all'interessato e su parametri normativamente pertinenti. È illegittimo fondare il diniego su un incarico mai svolto, non attualmente esercitabile e subordinato a una specializzazione non acquisita.
• Ai fini dell'art. 42-bis d.lgs. 151/2001, il requisito del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva non consente all'amministrazione di attribuire rilievo decisivo a uno specifico profilo mansionistico o a una particolare specialità non prevista dalla disposizione quale parametro autonomo.
• L'esercizio da parte del personale militare di una facoltà riconosciuta dalla disciplina sulla tutela della genitorialità, quale il mancato consenso a una missione fuori sede per la frequenza di un corso, non può essere utilizzato contro l'interessato nel successivo diniego di assegnazione temporanea, in assenza di specifiche contestazioni sull'abusività della condotta.
• Quando l'annullamento del diniego impone una nuova valutazione amministrativa su presupposti diversi, il giudice può fissare il vincolo conformativo relativo all'istruttoria e alla motivazione, ma non può anticipare il giudizio sulla ponderazione di interessi che l'amministrazione deve ancora compiere.

Come è indicizzato