Sentenza n. 6271/2021 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI aggiudicatario ha appellato la sentenza del TAR Liguria articolando cinque motivi. Con il primo ha sostenuto che la lex specialis richiedesse la certificazione ISO 9001:2015 soltanto in capo alla mandataria, contestando l'interpretazione secondo cui il requisito doveva essere posseduto da tutte le imprese esecutrici raggruppate; ha invocato anche un chiarimento della stazione appaltante, reso in risposta a una FAQ sulla distinta certificazione ISO 14001:2015. Con il secondo motivo ha contestato l'inammissibilità in astratto dell'avvalimento della certificazione di qualità, deducendo la sua riconducibilità alle capacità tecnico-professionali e richiamando il diritto UE e il favor partecipationis. Con il terzo ha censurato la pretesa che l'ausiliaria dovesse sostituirsi integralmente all'ausiliata nell'esecuzione dei lavori, sostenendo che fosse sufficiente mettere a disposizione l'organizzazione e le risorse necessarie. Con il quarto ha contestato l'esclusione dell'avvalimento interno al RTI e dedotto che la mandante Varcos poteva eseguire la propria quota di lavori con le risorse concretamente messe a disposizione dalla mandataria. Con il quinto ha sostenuto completezza e determinatezza del contratto di avvalimento. Il RTI secondo classificato ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato il dispositivo di esclusione del RTI aggiudicatario, correggendo la motivazione del TAR. Ha respinto il primo motivo: la lex specialis richiedeva la ISO 9001:2015 a ciascuna impresa esecutrice dei lavori; la FAQ riguardava espressamente la ISO 14001:2015 e non poteva essere estesa alla certificazione ISO 9001 senza introdurre una modifica implicita delle regole di gara. Ha accolto le censure dell'appellante sul principio generale, chiarendo che l'avvalimento della certificazione di qualità è ammissibile e che non comporta, di regola, la sostituzione dell'ausiliata nell'esecuzione: l'ausiliaria deve però mettere a disposizione l'intera organizzazione aziendale e le risorse, materiali e immateriali, che hanno consentito di conseguire la certificazione, requisito inscindibile e non utilizzabile contemporaneamente da più imprese. Ha quindi respinto il quarto motivo quanto all'applicazione concreta: poiché la lex specialis richiedeva la certificazione a tutte le imprese del RTI, la mandataria non poteva prestare alla mandante il proprio certificato conservandone al contempo la spendibilità per la propria qualificazione; l'avvalimento interno avrebbe determinato la carenza del requisito in capo a una delle due imprese e una duplicazione del medesimo requisito. In tale specifica configurazione il RTI doveva essere escluso, salva in linea di principio la possibilità di avvalimento da un'impresa esterna al raggruppamento. Il quinto motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse, essendo sufficiente la ragione assorbente relativa all'impossibilità dell'avvalimento interno nel caso concreto. I motivi riproposti dal RTI Santoro sono rimasti assorbiti. Spese del grado compensate.

Norme richiamate

• art. 6.2 dell'avviso esplorativo

  L’art. 6.2 (Requisiti di carattere specifico) dell’avviso esplorativo del 16 luglio 2020, prot. n. 0018905.U richiede per gli operatori economici esecutori dei lavori (sottolineatura originale), al punto i.): “possesso, da parte del soggetto che eseguirà i lavori, di certificazioni di qualità, quali, nello specifico: ISO 9001:2015 ed ISO 14001:2015”.

  La certificazione ISO 9001:2015 era richiesta a ciascuna impresa del raggruppamento che eseguiva i lavori, non al RTI nel suo complesso né alla sola mandataria, poiché la lex specialis non prevedeva una diversa ripartizione del requisito.

• art. 87 d.lgs. 50/2016

  I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento.

  La certificazione di qualità rilasciata ai sensi dell'art. 87 attesta capacità tecniche e professionali e può pertanto essere prestata in avvalimento.

• art. 89, commi 1, 8 e 9, d.lgs. 50/2016

  La regola è quella desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, cui fa da pendant la regola del successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione.

  L'avvalimento non sostituisce ordinariamente l'ausiliata nell'esecuzione del contratto: l'ausiliata esegue la prestazione utilizzando effettivamente le risorse messe a disposizione dall'ausiliaria. Per la certificazione di qualità, tuttavia, l'oggetto del prestito deve comprendere l'intera organizzazione aziendale che ha consentito di ottenerla; l'avvalimento interno al RTI è possibile in linea di principio, ma non quando lo stesso requisito sia richiesto a entrambe le imprese e il certificato unitario verrebbe utilizzato contemporaneamente da entrambe.

• artt. 58, paragrafo 4, e 63 direttiva 2014/24/UE

  I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento.

  Le capacità tecniche e professionali comprendono risorse e competenze necessarie a garantire lo standard qualitativo dell'appalto; la certificazione di qualità può quindi essere oggetto di avvalimento. L'art. 63 consente inoltre al raggruppamento di fare valere capacità dei suoi partecipanti o di altri soggetti.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La società Giuseppe Santoro s.r.l. e le sopra indicate mandanti si sono costituite in giudizio per resistere al gravame ed hanno riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i motivi dichiarati assorbiti in primo grado.

  Il giudice dà atto della riproposizione in appello dei motivi assorbiti ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.; nel caso concreto tali motivi restano definitivamente assorbiti.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede una certificazione di qualità al soggetto che esegue i lavori e non individua una diversa regola per i raggruppamenti, il requisito deve essere posseduto da ciascuna impresa raggruppata che esegue le prestazioni; un chiarimento riferito espressamente a una certificazione diversa non può essere esteso a un'altra certificazione, specie se ciò comporterebbe una modifica implicita delle regole di gara.
• La certificazione di qualità attesta capacità tecniche e professionali e può essere oggetto di avvalimento; il suo carattere soggettivo, in quanto espressione del modo di organizzarsi dell'impresa, non è di per sé ostativo al prestito del requisito.
• L'avvalimento della certificazione di qualità richiede la messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale e di tutti i fattori e le risorse, materiali e immateriali, che hanno consentito all'ausiliaria di conseguire la certificazione. Il requisito è inscindibile e la stessa organizzazione non può essere contemporaneamente utilizzata dall'ausiliaria e prestata all'ausiliata.
• L'avvalimento non comporta, di regola, che l'ausiliaria sostituisca l'ausiliata nell'esecuzione dell'appalto: l'ausiliata esegue la prestazione impiegando effettivamente le risorse messe a sua disposizione, salvo le specifiche eccezioni previste dalla legge.
• L'avvalimento interno a un raggruppamento è in linea di principio ammesso; non può però consentire che un medesimo certificato unitario sia speso contemporaneamente da mandataria e mandante quando la lex specialis richiede a entrambe il possesso del requisito. In tal caso il prestito priva una delle imprese del requisito oppure ne duplica indebitamente la spendibilità.

Come è indicizzato