Sentenza n. 4583/2021 - Napoli, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata con 68,68 punti nella procedura aperta aggiudicata all’impresa prima classificata con 88,84 punti, ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 1, del valore di € 1.963.320 oltre IVA, e gli atti presupposti. Ha dedotto: illegittimità del diniego di accesso alle offerte tecniche e alla registrazione delle prove pratiche; non conformità dei prodotti offerti dalle prime due classificate ai requisiti minimi del capitolato, in particolare quanto al sistema chiuso, ai filtri, alla camera di contenimento dei vapori e ai dispositivi di sicurezza; illogicità e irragionevolezza dei punteggi tecnici attribuiti per integrità microbiologica, range dei diametri dei flaconi, affidabilità e sicurezza, studi clinici, maneggevolezza e assistenza post-vendita; illegittimità della lex specialis per avere incluso tra i criteri qualitativi parametri asseritamente quantitativi e per genericità o sovrapposizione di alcuni criteri; acquisizione di documentazione integrativa dell’offerta dell’aggiudicataria in violazione del divieto di soccorso istruttorio e immodificabilità dell’offerta; violazione della pubblicità della seduta dedicata alla prova campione, svolta tramite registrazione anziché in presenza o in collegamento. Ha chiesto l’annullamento, l’aggiudicazione in proprio favore e il subentro nel contratto, in subordine il risarcimento. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale chiedendo l’esclusione della ricorrente per asserita non conformità del suo prodotto, contestando inoltre i punteggi e la lex specialis.

La decisione

La domanda di accesso è stata dichiarata cessata per sopravvenuta soddisfazione dell’interesse, poiché la stazione appaltante ha depositato le offerte tecniche e la registrazione della prova pratica in esecuzione dell’ordinanza istruttoria. Tutte le censure rivolte contro l’aggiudicazione e la gara sono state respinte. Il capitolato richiedeva dispositivi capaci di impedire la contaminazione chimica e microbica e gli scambi tra ambiente interno ed esterno; le certificazioni dei prodotti, compresa quella FDA con codice ONB e la certificazione europea, sono state ritenute idonee a dimostrare la rispondenza funzionale. In forza del principio di equivalenza, le caratteristiche minime non vincolano necessariamente quanto alle modalità tecniche, se il prodotto consegue il risultato richiesto; la valutazione della stazione appaltante non presentava macroscopiche abnormità e non poteva essere sostituita da quella della concorrente o del suo consulente. I rilievi sui punteggi sono stati respinti perché sollecitavano un sindacato sostitutivo e non dimostravano manifesta illogicità; per alcuni profili, inoltre, la ricorrente non superava la prova di resistenza, considerato il divario di circa 20 punti dalla prima classificata. Anche le censure alla lex specialis sono state respinte: i parametri contestati potevano essere valutati come caratteristiche funzionali qualitative e, comunque, il loro peso non era idoneo a stravolgere il criterio di aggiudicazione; non era dimostrata la coincidenza tra criteri qualitativi e requisiti minimi, né era illegittima l’assenza di ulteriori subcriteri. Quanto alla documentazione acquisita durante la prova campione, non è stata provata una modifica degli elementi essenziali dell’offerta; l’eventuale integrazione del dato temporale avrebbe potuto incidere sul punteggio, non comportare l’esclusione, e non avrebbe consentito alla ricorrente di raggiungere la prima posizione. La modalità di registrazione della prova non ha leso la difesa e non è stato indicato lo specifico precetto della lex specialis violato; l’obbligo di pubblicità non riguarda la fase di valutazione delle offerte tecniche. Il ricorso incidentale dell’aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stato respinto il ricorso principale e restando ferma l’aggiudicazione. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in € 3.000 per ciascuna delle tre parti costituite, per complessivi € 9.000 oltre accessori, e al rimborso del contributo unificato versato per il ricorso incidentale.

Norme richiamate

• art. 68, comma 7, d.lgs. 50/2016

  secondo cui, quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta il concorrente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

  La norma consente di ammettere offerte con soluzioni tecniche diverse da quelle descritte, quando sia dimostrato con mezzi appropriati che esse soddisfano in maniera equivalente i requisiti funzionali richiesti.

• art. 86 d.lgs. 50/2016

  tra i citati mezzi di prova in ordine alla equivalenza dei dispositivi offerti ex art. 86 del D. Lgs. n. 50/2016 (richiamati dall’art. 68, comma 7), rientrano anche i “certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo della qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità di prodotti ben individuati mediante riferimenti a determinate specifiche tecniche o norme”

  La prova dell’equivalenza può essere fornita anche mediante certificazioni di organismi ufficiali e competenti che attestino la conformità del prodotto a specifiche tecniche o norme.

• art. 95, comma 6, lettera a), d.lgs. 50/2016

  non può dubitarsi che i parametri in questione rientrino tra le caratteristiche funzionali del prodotto di cui all’art. 95, comma 6 lett. a) del Codice degli appalti pubblici, in quanto riferiti a connotazioni prestazionali dei dispositivi offerti, come tali suscettibili di apprezzamento discrezionale da parte della commissione di gara.

  I parametri relativi alle prestazioni funzionali dei prodotti possono essere valutati qualitativamente e apprezzati discrezionalmente dalla commissione.

• art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016

  Ebbene, nel caso in esame non vi è prova che l’offerta tecnica sia stata emendata nei suoi elementi essenziali; ciò che si contesta è, viceversa, il deposito nel corso della seduta dedicata alla c.d. “prova campione” di un compendio di studi sul “Tevadaptor” che sarebbe stato valorizzato con riguardo ai parametri “Studi clinici” e “Tempo di mantenimento dell’integrità microbiologica del farmaco contenuto nel flacone”.

  Il soccorso istruttorio non può sanare carenze essenziali dell’offerta tecnica; nel caso concreto, tuttavia, non è stata provata un’emendazione degli elementi essenziali, e l’eventuale integrazione del dato temporale riguardava un profilo valutativo.

• art. 42, comma 1, c.p.a.

  in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente, proposto dall'aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., essendo evidente che l'interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest'ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l'aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l'aggiudicazione)

  Se il ricorso principale è respinto, il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria diviene improcedibile per carenza di interesse, poiché l’aggiudicazione resta acquisita.

• art. 35, comma 1, lettera c), c.p.a.

  in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente, proposto dall'aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., essendo evidente che l'interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest'ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l'aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l'aggiudicazione)

  La sopravvenuta carenza di interesse comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale escludente quando il ricorso principale sia già respinto e l’aggiudicataria conservi l’aggiudicazione.

• art. 26 c.p.a.

  In applicazione del criterio ordinario della soccombenza ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.a., nonché ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1 del D.P.R. n. 115/2002, la ricorrente va condannata al pagamento delle spese di giudizio in favore delle parti resistenti nella misura indicata in dispositivo, nonché al rimborso del contributo unificato versato dalla Medinat s.r.l. in relazione al ricorso incidentale.

  Le spese sono poste a carico della parte soccombente secondo il criterio ordinario della soccombenza.

• art. 91 c.p.c.

  In applicazione del criterio ordinario della soccombenza ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.a., nonché ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1 del D.P.R. n. 115/2002, la ricorrente va condannata al pagamento delle spese di giudizio in favore delle parti resistenti nella misura indicata in dispositivo, nonché al rimborso del contributo unificato versato dalla Medinat s.r.l. in relazione al ricorso incidentale.

  La parte soccombente è condannata a rifondere le spese di lite.

• art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. 115/2002

  In applicazione del criterio ordinario della soccombenza ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.a., nonché ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1 del D.P.R. n. 115/2002, la ricorrente va condannata al pagamento delle spese di giudizio in favore delle parti resistenti nella misura indicata in dispositivo, nonché al rimborso del contributo unificato versato dalla Medinat s.r.l. in relazione al ricorso incidentale.

  La norma è richiamata a fondamento della regolazione delle spese e del rimborso del contributo unificato.

Massime di principio

• Nelle gare pubbliche, in applicazione del principio di equivalenza, le specifiche tecniche minime non vincolano necessariamente il quomodo della soluzione offerta: un prodotto con caratteristiche tecniche difformi può essere ammesso se soddisfa in modo equivalente il risultato funzionale richiesto dalla lex specialis e tale equivalenza è dimostrabile con mezzi appropriati, inclusi certificati di organismi competenti.
• La valutazione della stazione appaltante sull’equivalenza tecnica del prodotto e sull’attribuzione dei punteggi costituisce esercizio di discrezionalità tecnica; il giudice può sindacarla solo in presenza di macroscopiche abnormità, manifesta illogicità o irragionevolezza, senza sostituire la propria valutazione a quella della commissione.
• La lex specialis può individuare caratteristiche prestazionali del prodotto come criteri qualitativi di valutazione; la loro configurazione è sindacabile solo in caso di manifesta irragionevolezza, illogicità o criteri non trasparenti o non intellegibili. L’assenza di subcriteri o subpunteggi non determina di per sé l’illegittimità della gara.
• Il deposito di documenti nel corso della procedura non integra automaticamente soccorso istruttorio vietato: occorre accertare se abbia modificato elementi essenziali dell’offerta tecnica. La specificazione di un profilo valutativo può incidere sul punteggio senza comportare l’esclusione, ferma la necessità che la censura sia assistita da un interesse concreto e da prova di resistenza.
• La pubblicità delle sedute di gara non si estende alla fase di valutazione delle offerte tecniche; una modalità di registrazione della prova pratica non comporta illegittimità in assenza di una specifica violazione della lex specialis e di un concreto pregiudizio al diritto di difesa.
• Respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l’aggiudicataria conserva il vantaggio dell’aggiudicazione.

Come è indicizzato