Sentenza n. 7370/2021 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Corato aveva indetto una procedura aperta telematica, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per affidare in concessione per cinque anni, prorogabili di sei mesi, la gestione delle entrate comunali e reperire il socio privato della società mista comunale. L’aggiudicazione del 30 dicembre 2020 era stata disposta in favore di SO.G.E.T. s.p.a.; l’altra concorrente, Andreani Tributi s.r.l., socio privato uscente, aveva impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, contestando il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con Sintax s.r.l. per soddisfare il requisito tecnico-professionale previsto dal punto 9.2.3, lett. e), del bando: certificazione UNI CEI ISO/IEC 27001:2013 relativa al sistema di gestione della sicurezza delle informazioni. In appello Andreani ha dedotto error in iudicando e violazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016, dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e della lex specialis, sostenendo che l’avvalimento fosse ineffettivo, generico e indeterminato: l’ausiliaria avrebbe prestato la sola certificazione, o comunque una piattaforma e un sistema informatico insufficienti, senza mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale, il personale e le risorse necessarie per l’intero processo di gestione dei dati. Ha inoltre contestato che l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria potesse essere esclusa in ragione della natura del requisito, richiamato gli aspetti organizzativi e i controlli dello standard ISO 27001, e censurato l’entità del corrispettivo dell’avvalimento, pari a 5.000 euro annui. Ha lamentato anche l’erronea lettura delle difese e dei documenti da parte del TAR. Comune e aggiudicataria hanno chiesto il rigetto dell’appello, eccependone anche l’inammissibilità.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la decisione del TAR. Ha ritenuto infondata la censura relativa alla necessità di esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’ausiliaria: ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, tale obbligo costituisce un’eccezione, riferita ai titoli di studio e professionali e alle esperienze professionali pertinenti nei termini individuati dalla norma, e non può essere esteso sulla base di una valutazione caso per caso della natura o ampiezza del requisito. La certificazione di qualità è un requisito tecnico-professionale suscettibile di avvalimento. Nel caso concreto, l’oggetto dell’avvalimento non si esauriva nel prestito formale della certificazione: comprendeva la fornitura in cloud del data center, della suite Gestel/Web e del relativo sistema di gestione conforme allo standard, cioè l’infrastruttura informatica che, secondo gli accertamenti del TAR condivisi dal Consiglio di Stato, incorporava il processo e le risorse organizzative che avevano consentito all’ausiliaria di ottenere la certificazione e garantiva la sicurezza dei dati senza necessità di specifico personale certificato dell’ausiliaria. L’assenza di personale fornito da Sintax non rendeva quindi ineffettivo l’avvalimento; erano inoltre considerati l’intervento garantito dall’ausiliaria in caso di anomalie e il ripristino dei backup. La certificazione ISO 9001:2015 posseduta dall’aggiudicataria e la prosecuzione del personale della società mista in applicazione della clausola sociale erano elementi coerenti con l’interpretazione della lex specialis, che consentiva la partecipazione anche con personale non certificato ISO 27001. È stata respinta anche la contestazione sul corrispettivo: il contratto deve esprimere un interesse patrimoniale effettivo dell’ausiliaria, anche indiretto, e tale interesse risultava dal rapporto commerciale consolidato tra le società e dall’utilità connessa all’uso del sistema informativo, nonostante il compenso di 5.000 euro annui. Sono state infine respinte le censure di indeterminatezza, genericità e travisamento documentale, in quanto riproponevano contestazioni già esaminate e superate. Le ulteriori questioni eccepite dalle parti resistenti sono rimaste assorbite. Spese del grado compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016

  Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

  L’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’ausiliaria è un’eccezione di stretta interpretazione, riferita ai titoli di studio e professionali e alle esperienze pertinenti collegate a tali titoli; non può essere estesa in base a una valutazione caso per caso della natura o ampiezza del requisito prestato.

• art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016

  solo in tal modo può ritenersi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui commina la nullità del contratto di avvalimento all’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

  Nel avvalimento tecnico-operativo il contratto deve specificare i requisiti e le risorse messe a disposizione; l’omissione comporta nullità. La specificazione deve consentire di individuare prestazioni e risorse in modo effettivo e sostanziale, senza che sia sempre necessaria una quantificazione rigida di ogni mezzo o unità di personale.

• art. 89, comma 8, d.lgs. 50/2016

  laddove la regola desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, è quella per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”

  La regola ordinaria è che l’appalto sia eseguito dall’impresa concorrente, che utilizza nell’esecuzione le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria; l’esecuzione diretta da parte di quest’ultima ricorre solo nei casi eccezionali previsti dalla legge.

• art. 89, comma 9, d.lgs. 50/2016

  in correlazione con il successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego ... nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione

  L’impresa ausiliata deve impiegare effettivamente nell’appalto i requisiti e le risorse, materiali o immateriali, oggetto dell’avvalimento; ciò non implica di per sé che il personale dell’ausiliaria debba eseguire direttamente il servizio.

• artt. 1363 e 1367 c.c.

  l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole dell’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole convenzionali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.).

  Il contenuto e la determinatezza del contratto di avvalimento operativo vanno valutati interpretando complessivamente le clausole e secondo buona fede, senza schematismi astratti, per verificare se l’impegno dell’ausiliaria renda concretamente disponibili le risorse promesse.

• art. 1346 c.c.

  la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni ivi dedotte, e non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni.

  La determinatezza o determinabilità dell’oggetto dell’avvalimento si valuta considerando l’insieme delle prestazioni contrattuali, non soltanto i beni materiali indicati; è sufficiente che l’assetto negoziale renda identificabili e concretamente utilizzabili le risorse promesse.

• art. 1418, comma 2, c.c.

  La nullità strutturale del contratto in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, Cod. civ. consegue quindi alla impossibilità di individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della loro responsabilità solidale

  La nullità strutturale del contratto di avvalimento sussiste quando non è possibile individuare un’obbligazione puntuale dell’ausiliaria, coercibile dall’aggiudicatario e dalla stazione appaltante.

• art. 63 direttiva 2014/24/UE

  I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all'art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (‘requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con adeguato standard di qualità’), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento

  Le certificazioni rilasciate da organismi indipendenti, in quanto attinenti alle capacità tecniche e professionali dell’impresa, possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 63.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Analogamente ha fatto il Comune di Corato, riproponendo altresì tutte le difese svolte in primo grado, anche ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

  Il testo menziona la riproposizione delle difese ai sensi della norma, ma non ne sviluppa un’interpretazione o un’applicazione decisiva; la disposizione è riportata come riferimento processuale delle difese dell’appellato.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento tecnico-operativo, le risorse e i requisiti messi a disposizione devono essere specificati in modo da rendere effettiva e sostanziale la possibilità per il concorrente di utilizzarli; la determinatezza si valuta interpretando complessivamente il contratto e considerando l’insieme delle prestazioni dedotte, senza esigere in ogni caso la quantificazione rigida di mezzi o personale.
• Le certificazioni di qualità attinenti alle capacità tecniche e professionali possono essere oggetto di avvalimento. Quando la certificazione riguarda un processo incorporato in un’infrastruttura o in un sistema informatico, la messa a disposizione di tale sistema e delle risorse organizzative che ne assicurano le caratteristiche può integrare un avvalimento effettivo anche senza il prestito del personale dell’ausiliaria, se il personale non è necessario per garantire il risultato certificato.
• L’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria è eccezionale e va interpretato restrittivamente; non può essere esteso, sulla base di una valutazione caso per caso della natura o ampiezza del requisito, oltre i casi previsti dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016.
• Il contratto di avvalimento non è automaticamente invalido per la mancata indicazione o per la modesta entità del corrispettivo, purché dal rapporto contrattuale emerga un interesse patrimoniale effettivo dell’ausiliaria, anche indiretto.

Come è indicizzato