Sentenza n. 155/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione con cui la Regione Basilicata, ai sensi dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023, ha deciso di non aggiudicare il lotto n. 20, relativo al principio attivo Ustekinumab, ritenendo le offerte economicamente non convenienti. La decisione era collegata all’adesione della Regione Basilicata a convenzioni o accordi quadro stipulati dalla S.C.R. Piemonte per forniture farmaceutiche. La ricorrente ha dedotto: violazione della disciplina euro-unitaria sugli accordi quadro e dei principi di concorrenza, trasparenza, buona fede e tutela dell’affidamento, poiché la Regione Basilicata non era stata previamente individuata tra le amministrazioni beneficiarie dell’accordo quadro o dell’appalto specifico; inopponibilità dell’adesione, quale soggetto estraneo alla relativa pattuizione; omessa indicazione negli atti regionali dei lotti effettivamente riguardanti Ustekinumab; violazione dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023, poiché la lex specialis non prevedeva espressamente la facoltà di non aggiudicare e poiché l’offerta della ricorrente, pari a euro 449, era largamente inferiore al prezzo posto a base d’asta di euro 2.048,01. Le amministrazioni resistenti hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, sostenendo che l’adesione riguardava i lotti 1 e 2 della diversa gara S.C.R. Piemonte n. 96/2024 e che avrebbero dovuto essere evocati in giudizio gli effettivi aggiudicatari. Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la richiesta regionale di adesione e le comunicazioni della S.C.R. Piemonte agli aggiudicatari dei lotti 1 e 2. Il TAR ha inoltre esaminato la giurisdizione, la competenza territoriale e la posizione della società inizialmente controinteressata, disponendo l’estromissione di Janssen Cilag e l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’aggiudicataria non originariamente evocata.

La decisione

Il TAR ha affermato la propria giurisdizione, poiché la controversia riguarda la legittimità dell’esercizio di un potere discrezionale di non aggiudicazione e la ricorrente vanta un interesse legittimo. Ha riconosciuto la competenza territoriale del TAR Basilicata, poiché gli atti producono effetti circoscritti al territorio regionale. Ha estromesso Janssen Cilag, non essendo aggiudicataria dei lotti effettivamente interessati dall’adesione regionale. Ha dichiarato parzialmente inammissibile il ricorso limitatamente all’impugnazione degli atti riferiti ai lotti 2072 e 2073 della gara S.C.R. Piemonte n. 131/2023, estranei alla concreta adesione riguardante i lotti 1 e 2 della gara n. 96/2024. Ha invece ritenuto ammissibile l’impugnazione della non aggiudicazione e dei motivi aggiunti. Nel merito, ha accolto il primo motivo, rilevando che la Regione Basilicata non era stata previamente identificata come amministrazione beneficiaria nell’accordo quadro o nell’appalto specifico. L’adesione postuma alterava il perimetro soggettivo e territoriale della procedura, incidendo sui costi, sulla convenienza delle offerte e sulla concorrenza; tale estensione avrebbe richiesto una clausola espressa e pubblicizzata negli atti di gara. Ha inoltre accolto il quarto motivo: l’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023 consente la non aggiudicazione solo se tale facoltà è stata espressamente prevista nel bando o nell’invito e se nessuna offerta è conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Nella gara mancava la previsione espressa della facoltà e l’offerta della ricorrente era obiettivamente conveniente secondo il criterio del minor prezzo e rispetto alla base d’asta. La stazione appaltante non poteva modificare ex post il parametro di convenienza per ragioni estranee alla procedura; avrebbe dovuto eventualmente intervenire con gli strumenti di autotutela della lex specialis. Sono state assorbite le ulteriori censure. Il TAR ha annullato gli atti impugnati, ha accertato il diritto della ricorrente all’aggiudicazione del lotto n. 20, previo positivo espletamento delle verifiche necessarie, e alla stipula dell’accordo quadro. Le spese sono state compensate, con rimborso del contributo unificato a carico della Regione Basilicata.

Norme richiamate

• art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.

  La facoltà di non aggiudicare presuppone una previsione espressa nella lex specialis e non può essere esercitata quando un’offerta risulti obiettivamente conveniente secondo il criterio e il parametro stabiliti dagli atti di gara.

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  L’accordo quadro costituisce il titolo per successivi affidamenti, anche senza ulteriore confronto competitivo; perciò la previa individuazione delle amministrazioni beneficiarie è essenziale per garantire trasparenza, concorrenza e certezza del perimetro degli affidamenti.

• art. 2, comma 3, Accordo quadro S.C.R. Piemonte

  Il Fornitore si obbliga irrevocabilmente nei confronti delle Aziende del Servizio Sanitario delle Regioni Piemonte e di eventuali ulteriori Regioni che saranno specificate nei successivi appalti specifici.

  La clausola consentiva l’inclusione di ulteriori regioni solo se specificate negli appalti specifici; non legittimava l’adesione postuma di una regione mai indicata.

• art. 13, comma 1, ultimo periodo, c.p.a.

  La competenza territoriale è radicata nel TAR Basilicata perché gli atti impugnati producono effetti circoscritti al territorio regionale.

• art. 15, comma 3, c.p.a.

  L’eccezione di incompetenza territoriale è stata ritenuta tardiva perché proposta oltre il termine perentorio.

• art. 32, paragrafo 2, direttiva 2014/24/UE

  Gli accordi quadro possono essere utilizzati solo tra amministrazioni aggiudicatrici previamente individuate e operatori economici parti dell’accordo.

• considerando 60 della direttiva 2014/24/UE

  Gli accordi quadro non dovrebbero essere utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici che non vi sono identificate.

  Le amministrazioni beneficiarie devono essere chiaramente individuate, mediante denominazione o categoria definita anche territorialmente, sin dalla documentazione di gara.

Massime di principio

• Un’amministrazione aggiudicatrice può aderire a un accordo quadro o a un appalto specifico stipulato da altre amministrazioni soltanto se è stata previamente individuata come beneficiaria nei documenti di gara o in una clausola espressa di estensione, in modo conoscibile dagli operatori economici; l’adesione postuma di un’amministrazione non identificata altera il perimetro soggettivo e territoriale della procedura e viola i principi di trasparenza, concorrenza, par condicio e certezza del diritto.
• L’individuazione territoriale delle amministrazioni beneficiarie di una gara per forniture o servizi può incidere sui costi di esecuzione, sull’organizzazione distributiva e sulle offerte economiche; pertanto, l’estensione della platea dei beneficiari a enti non previsti non è una modifica neutra, anche se contenuta nei limiti quantitativi del quinto d’obbligo.
• La facoltà della stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023 deve essere espressamente prevista nel bando o nell’invito; in mancanza, non può essere esercitata sulla base di una valutazione sopravvenuta di convenienza estranea ai parametri fissati dalla lex specialis.
• Quando la lex specialis stabilisce il criterio del minor prezzo e una soglia di base d’asta, un’offerta conforme e significativamente inferiore a tale soglia deve essere valutata secondo quel parametro di convenienza; la stazione appaltante non può sostituire ex post il parametro con il confronto con prezzi risultanti da altre procedure.
• Se l’amministrazione intende riconsiderare le condizioni economiche o il fabbisogno posti a base della gara per ragioni estranee alla valutazione delle offerte, deve utilizzare gli strumenti tipici di autotutela della lex specialis, non può disapplicare le regole di gara attraverso una decisione di non aggiudicazione priva dei presupposti dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato