Cassazione Penale, Sentenza n. 30301/2024 del 23/07/2024

Esito

La controversia

Contardi, amministratore unico della Brindisi Multiservizi s.r.l. (società in house del Comune di Brindisi), è stato condannato in primo e secondo grado per peculato per avere utilizzato 7.850,00 euro della società per estinguere 168 sanzioni pecuniarie elevate dai dipendenti della società (mancato pagamento del ticket). In Cassazione il ricorrente ha dedotto, tra l'altro, l'inutilizzabilità di dichiarazioni testimoniali, l'erronea qualificazione della società come soggetto pubblico/di Contardi come incaricato di pubblico servizio, l'assenza dell'elemento soggettivo del peculato per distrazione (dato l'uso contabilizzato delle somme) e la mancata distinzione tra pagamenti a vantaggio dell'ente e pagamenti a vantaggio di persone vicine a Contardi.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso in parte fondato. Ha rigettato le censure relative all'inutilizzabilità delle dichiarazioni e convalidato la qualificazione della Brindisi Multiservizi come ente di natura pubblicistica e Contardi come incaricato di pubblico servizio. Tuttavia ha accolto il terzo motivo: il giudice di merito non ha distinto adeguatamente tra pagamenti effettuati per finalità riconducibili all'interesse pubblico (es. correzione di multe evidentemente errate, che potenzialmente rientrano nella gestione pubblicistica e al più in rilievo contabile) e pagamenti effettuati per vantaggi personali (es. a favore di parenti, conoscenti), che configurano peculato per distrazione. Per tale motivo la sentenza è stata annullata in parte e il procedimento è rinviato ad altra sezione della Corte d'appello di Lecce perché proceda a nuova valutazione, singolarmente per ciascun pagamento, sulla riconducibilità a finalità pubblicistiche o privatistiche e sulle conseguenti responsabilità penali e civili; le altre questioni (risarcimento, trattamento sanzionatorio, sospensione degli effetti accessori) saranno decise dal giudice del rinvio.

Norme richiamate

• art. 191 cod. proc. pen.

  Richiamato dal ricorrente in relazione all'utilizzabilità delle dichiarazioni testimoniali; la Corte ha ritenuto manifestamente infondata la censura, affermando che le dichiarazioni rese da soggetti mai indagati sono utilizzabili se non sussiste formale qualità di imputato e che il giudice deve verificare l'attribuibilità della qualità di indagato al momento della dichiarazione

• art. 64 cod. proc. pen.

  Riferito in tema di informazioni rese da soggetti concorrenti: la Corte ha precisato che l'inutilizzabilità è connessa alla formale instaurazione del procedimento a carico del dichiarante e non può essere estesa automaticamente per ragioni sostanziali

• art. 47 cod. pen.

  Richiamato in relazione alla qualifica soggettiva dell'agente (incaricato di pubblico servizio); la Corte ha ritenuto che, per la funzione esercitata e la titolarità pubblica del capitale, Contardi rientrasse nella categoria degli incaricati di pubblico servizio

• art. 314 cod. pen. (peculato)

  Norma contestata per la fattispecie di peculato per distrazione; la Corte ha richiamato la giurisprudenza che richiede la verifica che l'uso del denaro sia destinato a finalità privatistiche incompatibili con l'interesse pubblico, distinguendo i casi compatibili (eventuale rilievo contabile) da quelli configuranti peculato

• art. 358 cod. pen. (secondo comma)

  Usata per delineare la nozione di pubblico servizio: la Corte ha ritenuto che l'attività di gestione dei parcheggi e la funzione di accertamento delle violazioni rientrino nel pubblico servizio, anche se svolte da una società formalmente privatistica ma interamente partecipata

• d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, art. 2, comma 1, lett. c) (controllo analogo)

  Richiamato dalla difesa per contestare la natura pubblicistica della società; la Corte ha osservato che l'assenza formale del 'controllo analogo' non è decisiva per escludere la natura pubblicistica quando sussistono elementi sostanziali quali capitale pubblico esclusivo e finalità pubblicistiche

• legge n. 127/1997 (art. 17, commi 132 e 133) e legge n. 488/1999 (art. 68)

  Citate nella motivazione in relazione alla qualifica degli ausiliari del traffico e ai poteri di accertamento/contestazione nell'ambito delle aree di sosta, a sostegno della natura pubblicistica dell'attività svolta dalla BMS

• art. 317-bis e art. 166 cod. pen.

  Richiamati dal ricorrente riguardo alla sospensione condizionale della pena e delle sanzioni accessorie; la Corte non ha esteso la sospensione agli accessori e ha ritenuto la questione rimessa al giudice del rinvio

Massime di principio

• La qualificazione di una società come 'in house' o pubblicistica dipende da elementi sostanziali (capitale pubblico esclusivo, finalità e funzioni pubblicistiche) più che dalla forma societaria: anche una società formalmente privatistica può comportarsi come struttura pubblica e rendere i suoi amministratori 'incaricati di pubblico servizio'.
• Per il peculato per distrazione è necessaria una valutazione caso per caso della destinazione del denaro: se l'impiego dei fondi è diretto a finalità sovrapponibili all'interesse pubblico (correzione di multe erronee per evitare oneri maggiori) può trattarsi di irregolarità contabile; se il pagamento favorisce interessi personali (parenti, amici, conoscenti) si configura peculato.
• Le dichiarazioni rese da persone che non hanno mai assunto la qualifica di indagato sono utilizzabili, salvo che non sia formalmente instaurato un procedimento a loro carico al momento della dichiarazione; il giudice deve valutare materialmente la sussistenza della qualità di indagato.
• In contenziosi su reati contro la Pubblica amministrazione, è cruciale che il giudice distingua per ogni episodio (es. ciascun pagamento) la finalità perseguita e il beneficiario: valutazioni generiche possono portare ad annullamenti e rinvii.
• Le questioni attinenti alla responsabilità contabile e al danno erariale possono essere distinte dalla responsabilità penale: non ogni uso improprio di risorse pubbliche integra automaticamente un reato penale se l'interesse pubblico e quello privato sono sovrapponibili.
• In difesa, è utile raccogliere documentazione contabile, delibere, e motivazioni amministrative che giustifichino la scelta gestionale (es. motivi di economicità) e documentare l'eventuale assenza di profitto personale per contrastare l'elemento soggettivo del reato.