Sentenza n. 1202/2026 - Milano, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata nella graduatoria approvata il 20 marzo 2023 per un posto di istruttore amministrativo, ha contestato la scelta del Comune di non procedere allo scorrimento della graduatoria per la copertura di due posti resisi vacanti nel Servizio Affari Generali e nel Servizio Tecnico. Ha dedotto che lo scorrimento dovesse essere preferito rispetto alla mobilità o a una nuova procedura concorsuale e che la scelta fosse priva di adeguata motivazione. Ha inoltre chiesto l’accertamento del carattere discriminatorio della condotta, sostenendo che il mancato scorrimento e la conseguente mancata assunzione fossero dipesi dal suo stato di gravidanza, con riferimento all’art. 27 del d.lgs. 198/2006. Ha richiamato anche l’affidamento derivante dal precedente scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato e dalle precedenti previsioni programmatorie comunali che contemplavano lo scorrimento tra le modalità di copertura.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Quanto alla domanda di annullamento, ha ritenuto applicabile l’art. 4, comma 1, del d.l. 25/2025, convertito dalla l. 69/2025, qualificato come norma di interpretazione autentica dell’art. 4, comma 3, lett. a), del d.l. 101/2013. Secondo il giudice, tale disciplina stabilisce che il concorso costituisce lo strumento ordinario e prioritario per il reclutamento, superando l’orientamento precedente che riconosceva una preferenza per lo scorrimento e richiedeva una motivazione particolarmente stringente per la scelta del concorso. Pertanto, non sussiste un obbligo generalizzato di scorrimento né un obbligo di motivazione puntuale per la scelta di non utilizzarlo. In ogni caso, il Comune aveva esplicitato ragioni oggettive e specifiche: la necessità di reclutare personale già formato, immediatamente operativo e dotato di competenze non coincidenti con quelle genericamente riferite al posto oggetto della graduatoria. Il precedente scorrimento in favore del secondo classificato non imponeva lo scorrimento dell’intera graduatoria e le precedenti previsioni del PIAO non costituivano un autovincolo irreversibile, potendo l’amministrazione riconsiderare periodicamente il fabbisogno. È stata respinta anche la domanda antidiscriminatoria. Il TAR ha applicato il regime probatorio agevolato dell’art. 40 del d.lgs. 198/2006, chiarendo che la ricorrente doveva fornire elementi precisi e concordanti idonei a far presumere un trattamento meno favorevole collegato alla gravidanza. Tali elementi non sono stati ritenuti sussistenti: non era provata neppure la conoscenza della gravidanza da parte del Comune e la scelta amministrativa risultava spiegata da esigenze organizzative oggettive, già esplicitate prima del giudizio. Il ricorso è stato quindi respinto, con compensazione delle spese di lite.

Norme richiamate

• art. 4, comma 3, d.l. 101/2013

  per le amministrazioni dello Stato ... l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali ... è subordinata alla verifica ... dell’assenza ... di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti

  La disciplina previgente subordinava l’avvio di nuove procedure concorsuali alla verifica dell’assenza di idonei nelle graduatorie vigenti, salvo le condizioni previste dalla legge.

• art. 4, comma 1, d.l. 25/2025, convertito dalla l. 69/2025

  il concorso è lo strumento ordinario e prioritario per il reclutamento di personale

  La disposizione, qualificata come interpretativa e quindi operante ex tunc, esclude una generale preferenza per lo scorrimento e rende il concorso lo strumento ordinario e prioritario di reclutamento.

• art. 30 d.lgs. 165/2001

  Richiamato quale base normativa della mobilità volontaria utilizzata dal Comune tra le modalità considerate per la copertura dei posti.

• art. 34-bis d.lgs. 165/2001

  Richiamato quale base normativa della mobilità obbligatoria prevista dal documento programmatorio.

• art. 27 d.lgs. 198/2006

  È espressamente vietata qualsiasi forma di discriminazione basata sul sesso. Questo divieto include il rifiuto di assunzione ... a causa della gravidanza

  Vieta la discriminazione nell’assunzione collegata al sesso o alla gravidanza; nel caso concreto il giudice ha escluso che il mancato scorrimento fosse riconducibile a tale fattore.

• art. 40 d.lgs. 198/2006

  quando il ricorrente fornisce elementi di fatto ... idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza ... di comportamenti discriminatori ... spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione

  Prevede un’agevolazione probatoria, non un’inversione integrale dell’onere della prova: il lavoratore deve allegare e dimostrare il fattore di rischio e un trattamento meno favorevole comparabile; il datore deve poi fornire elementi inequivoci contrari.

• art. 3, comma 61, l. 350/2003

  Richiamato nel bando quale disposizione che consente ad altre amministrazioni del medesimo comparto di utilizzare la graduatoria previo accordo.

Massime di principio

• La disciplina risultante dall’art. 4, comma 1, del d.l. 25/2025, convertito dalla l. 69/2025, interpretando l’art. 4, comma 3, del d.l. 101/2013, qualifica il concorso come strumento ordinario e prioritario di reclutamento del personale pubblico e non consente di affermare una generale preferenza per lo scorrimento delle graduatorie.
• L’idoneo collocato in una graduatoria vigente non è titolare di un diritto soggettivo all’assunzione mediante scorrimento; la programmazione del fabbisogno e la scelta della modalità di copertura dei posti restano rimesse alle valutazioni dell’amministrazione, nei limiti della legge.
• A seguito della norma interpretativa che indica il concorso come modalità prioritaria di reclutamento, la scelta di non procedere allo scorrimento non richiede, di per sé, una motivazione puntuale e stringente. Resta comunque legittima, e rilevante per il controllo giudiziale, l’esplicitazione di esigenze organizzative oggettive incompatibili con il mero utilizzo della graduatoria.
• Il precedente scorrimento di una graduatoria e le precedenti previsioni di atti programmatori non determinano necessariamente un autovincolo permanente dell’amministrazione allo scorrimento integrale, poiché le valutazioni sul fabbisogno possono essere periodicamente riconsiderate alla luce delle esigenze organizzative sopravvenute.
• Nei giudizi antidiscriminatori, l’art. 40 del d.lgs. 198/2006 introduce un’agevolazione probatoria e non un’inversione integrale dell’onere della prova: il ricorrente deve fornire elementi precisi e concordanti sul fattore di rischio e sul trattamento meno favorevole rispetto a soggetti comparabili; solo a fronte di tali elementi grava sul datore l’onere di dimostrare circostanze inequivoche idonee a escludere la discriminazione.

Come è indicizzato