Sentenza n. 515/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La controversia concerneva l’installazione di una stazione radio base per telefonia mobile. Dopo la presentazione, nel settembre 2021, di una nuova istanza di autorizzazione ai sensi del d.lgs. n. 259/2003, corredata anche dalla documentazione necessaria per l’autorizzazione paesaggistica, e dopo il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e sismica, la società aveva comunicato la formazione del titolo per silenzio-assenso. Il Comune aveva dapprima avviato il procedimento di annullamento d’ufficio e poi, con provvedimento del luglio 2023, aveva annullato il titolo tacito per mancata pubblicazione dell’istanza. Nel gennaio 2024 aveva adottato un nuovo provvedimento, espressamente sostitutivo del precedente, confermando l’annullamento in ragione del contrasto con il nuovo regolamento comunale sugli impianti, adottato nel novembre 2023. Il TAR aveva ritenuto improcedibile il ricorso introduttivo, respinto l’eccezione comunale fondata sulla mancata impugnazione di un precedente diniego del 2021 e accolto il motivo relativo all’insussistenza dei presupposti dell’annullamento d’ufficio. Il Comune ha appellato la sentenza deducendo: l’inammissibilità delle impugnazioni per mancata contestazione del precedente diniego; l’erroneità della qualificazione come sopravvenuta della disciplina regolamentare; l’omesso esame della violazione dell’art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003; l’omesso esame delle ragioni dei residenti esposti alle emissioni elettromagnetiche. La società ha resistito, riproponendo i motivi non esaminati in primo grado.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha escluso che la mancata impugnazione del precedente diniego del 2021 rendesse inammissibili le successive impugnazioni, poiché gli atti contestati non erano nuovi dinieghi dell’istanza, ma provvedimenti di annullamento d’ufficio di un titolo tacito sopravvenuto, formatosi sulla nuova istanza del settembre 2021. Ha inoltre ritenuto che le due istanze non fossero identiche, poiché la seconda conteneva elementi nuovi, tra cui nulla osta militari e relazione paesaggistica, sicché sussisteva l’obbligo dell’amministrazione di provvedere e poteva formarsi il silenzio-assenso. L’eventuale mancanza dei presupposti sostanziali per il rilascio dell’autorizzazione non impedisce, di per sé, la formazione del silenzio-assenso, ma determina l’illegittimità del titolo, rimovibile soltanto nel rispetto delle condizioni dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990. Il contrasto con il regolamento comunale sopravvenuto non poteva fondare l’annullamento d’ufficio, poiché l’illegittimità rilevante ai fini dell’autotutela deve essere originaria. In ogni caso, il Comune non aveva indicato uno specifico interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione del titolo, né aveva effettuato il necessario bilanciamento tra l’interesse pubblico alla diversa localizzazione o alla rimozione dell’impianto, l’interesse pubblico alla continuità di un servizio di pubblica utilità e l’interesse della società alla conservazione del titolo. Non era sufficiente richiamare la violazione delle regole sulla pubblicità dell’istanza o la collocazione dell’impianto fuori dalle aree preferenziali: occorreva indicare la concreta lesività dell’ubicazione, ad esempio con riferimento a luoghi sensibili, emissioni elettromagnetiche dannose o lesione di beni paesaggistici. La violazione dell’art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003, pur potendo determinare l’illegittimità del titolo, non era da sola sufficiente a giustificarne l’annullamento in autotutela; inoltre, il provvedimento sostitutivo del gennaio 2024 non la richiamava più. Le doglianze riferite alle posizioni dei residenti sono state dichiarate inammissibili, perché avrebbero dovuto essere proposte dagli stessi residenti, e comunque infondate per genericità e mancanza di prova, anche alla luce del nulla osta ARPA. La riproposizione dei motivi non esaminati in primo grado è stata ritenuta superflua in ragione del rigetto dell’appello e dell’assenza di una specifica contestazione dell’affermazione del TAR circa il difetto di interesse concreto al loro esame. Spese integralmente compensate per la complessità fattuale della controversia.

Norme richiamate

• art. 44 d.lgs. n. 259/2003

  Disciplina il procedimento autorizzatorio per l’installazione di impianti di comunicazione elettronica e consente la formazione del titolo per silenzio-assenso nei presupposti previsti.

• art. 44, comma 5, d.lgs. n. 259/2003

  La violazione dell’obbligo di pubblicazione dell’istanza può comportare l’illegittimità del titolo autorizzatorio, ma non rende automaticamente legittimo l’annullamento d’ufficio, che richiede anche un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione.

• art. 21-nonies l. n. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio presuppone non solo l’illegittimità originaria dell’atto, ma anche la motivata individuazione di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione, con considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

• art. 146 d.lgs. n. 42/2004

  È richiamato quale base della domanda di autorizzazione paesaggistica presentata dalla società.

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  È stato richiamato dal Comune per avviare il procedimento sanzionatorio relativo all’esecuzione di interventi asseritamente privi del necessario titolo edilizio.

Massime di principio

• La formazione di un titolo autorizzatorio per silenzio-assenso, anche quando manchino i presupposti sostanziali per il rilascio dell’autorizzazione, produce un provvedimento tacito eventualmente illegittimo, che l’amministrazione può rimuovere soltanto mediante annullamento d’ufficio nel rispetto delle condizioni previste dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990.
• La formazione di un nuovo titolo tacito su una seconda istanza, che presenti elementi sostanziali o documentali nuovi rispetto a una precedente istanza respinta, supera il precedente diniego e consente l’impugnazione degli eventuali successivi provvedimenti di autotutela senza necessità di impugnare il diniego anteriore.
• Ai fini dell’annullamento d’ufficio, l’illegittimità rilevante deve essere originaria; il contrasto del titolo con una disciplina regolamentare sopravvenuta non costituisce, di per sé, un vizio originario idoneo a fondare l’autotutela.
• L’accertamento dell’illegittimità dell’atto non è sufficiente per l’annullamento d’ufficio: l’amministrazione deve motivare specificamente su un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione e bilanciarlo con gli interessi dei destinatari, dei controinteressati e con gli eventuali interessi pubblici contrapposti.
• Nel valutare l’annullamento d’ufficio di un titolo relativo a un impianto di comunicazione elettronica, il richiamo astratto a regole di pubblicità, ad aree preferenziali o alla possibilità di una diversa localizzazione non basta; l’amministrazione deve indicare la concreta lesività dell’ubicazione e le ragioni per cui l’interesse pubblico alla rimozione prevale sugli interessi contrapposti.
• La deduzione di pregiudizi alla salute derivanti da un impianto radioelettrico deve essere specifica e provata; allegazioni generiche, non supportate da elementi tecnici, non sono sufficienti, soprattutto in presenza del nulla osta dell’autorità ambientale competente.

Come è indicizzato