Sentenza n. 258/2026 - Pescara, Sezione 1

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato il diniego comunale sostenendo, con un unico motivo, la violazione e falsa applicazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 e l'eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e travisamento dei fatti. Hanno dedotto che il Comune non avrebbe esaminato le osservazioni presentate in risposta al preavviso di rigetto; che gli interventi avrebbero dovuto essere qualificati come opere in parziale difformità, anziché come totale difformità o variazioni essenziali; che, conseguentemente, sarebbe stata applicabile la fiscalizzazione dell'abuso prevista dall'art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001. Hanno inoltre sostenuto che la demolizione sarebbe tecnicamente impossibile o sproporzionata, perché pregiudizievole per le parti legittime dell'edificio, invocando il principio di proporzionalità di matrice CEDU. Il fabbricato era stato autorizzato con permesso di costruire del 2004, ma il Comune aveva successivamente accertato un incremento dell'altezza, la realizzazione di un muro di contenimento in luogo della recinzione assentita e il mancato rispetto delle distanze dai confini. Tali difformità erano state contestate con ordinanza di demolizione del 2015, non impugnata, cui era seguita l'irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001. Il Comune ha sostenuto la natura vincolata del diniego, la qualificazione degli abusi come variazioni essenziali o totale difformità e l'applicabilità, comunque, dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha rilevato che la fiscalizzazione prevista dall'art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001 è ammessa esclusivamente per interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire. Nel caso concreto, la qualificazione delle opere come essenziali era già stata effettuata dall'ordinanza di demolizione del 2015, non impugnata e divenuta incontestabile anche quanto alle conseguenze sanzionatorie dell'inottemperanza. Pertanto, non era più possibile contestare tale qualificazione nel giudizio contro il successivo diniego della fiscalizzazione, e mancavano i presupposti per applicare l'art. 34, comma 2. Il giudice ha comunque verificato nel merito la correttezza della qualificazione: l'aumento dell'altezza di circa 2,94 metri supera la soglia di 1,50 metri prevista dall'art. 5 l.r. Abruzzo n. 52/1989 per le variazioni essenziali; inoltre, il muro di contenimento realizzato in luogo della recinzione costituisce un'opera diversa da quella assentita e viola le distanze legali. Il diniego è stato ritenuto atto vincolato e, quindi, non annullabile per la mancata menzione delle osservazioni presentate ai sensi dell'art. 10-bis l. 241/1990, poiché il procedimento non avrebbe potuto avere esito diverso. Il ricorso è stato respinto con condanna dei ricorrenti alle spese, liquidate in 1.200 euro oltre IVA e CPA.

Norme richiamate

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.

  La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione è applicabile esclusivamente agli interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire; non opera per opere qualificate come variazioni essenziali o totale difformità.

• art. 31, comma 4-bis d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria era stata irrogata a seguito dell'inottemperanza all'ordinanza di demolizione, divenuta incontestabile.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  È stata ritenuta applicabile in ragione della qualificazione delle opere come essenziali, con esclusione dell'ambito applicativo dell'art. 34.

• art. 32 d.P.R. 380/2001

  Richiamato dal Comune a sostegno della qualificazione degli interventi come variazioni essenziali o totale difformità; il giudice ha fondato la decisione soprattutto sull'art. 31 e sulla disciplina regionale.

• art. 5 l.r. Abruzzo n. 52/1989

  Qualifica come variazione essenziale l'incremento dell'altezza di almeno 1,50 metri; l'aumento di circa 2,94 metri accertato nel caso concreto integra tale fattispecie.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata menzione delle osservazioni presentate in risposta al preavviso di rigetto non determina l'annullamento dell'atto quando il potere è vincolato e il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il principio della non annullabilità per vizi partecipativi quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso è richiamato dal Comune e sostanzialmente applicato dal giudice.

Massime di principio

• La fiscalizzazione dell'abuso prevista dall'art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001 è consentita soltanto per opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire e non per interventi qualificabili come totale difformità o variazioni essenziali.
• La qualificazione dell'abuso contenuta in un'ordinanza di demolizione non impugnata diviene incontestabile e non può essere rimessa in discussione mediante l'impugnazione del successivo provvedimento che nega la fiscalizzazione o applica le conseguenze sanzionatorie dell'inottemperanza.
• In base all'art. 5 l.r. Abruzzo n. 52/1989, un incremento dell'altezza dell'edificio pari o superiore a 1,50 metri integra una variazione essenziale; anche la realizzazione di un'opera del tutto diversa da quella assentita, con violazione delle distanze legali, esclude l'applicazione dell'art. 34 d.P.R. 380/2001.
• La mancata valutazione o menzione delle osservazioni presentate ai sensi dell'art. 10-bis l. 241/1990 non comporta l'annullamento di un provvedimento vincolato quando sia dimostrato che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato