Sentenza n. 3463/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione disposta all'esito della verifica di anomalia dell'offerta, deducendo violazione della disciplina di gara, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento e illegittimità derivata. Ha sostenuto di avere fornito giustificazioni dettagliate sui costi delle derrate, della manodopera, dei trasporti, delle utenze, della manutenzione, della sanificazione, della pulizia, del nutrizionista e degli altri servizi, ma che il RUP avesse valutato le singole voci in modo atomistico, senza verificare la sostenibilità complessiva dell'offerta, senza indicare i maggiori costi asseritamente necessari, i parametri di raffronto utilizzati o l'incidenza delle contestate voci sull'equilibrio economico dell'offerta. Con motivi aggiunti ha impugnato l'aggiudicazione alla controinteressata, anche per illegittimità derivata dall'esclusione. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale sostenendo, tra l'altro, l'omessa allegazione del file Excel dell'offerta economica, l'inidoneità della certificazione relativa ai prodotti biologici e l'inammissibilità del ricorso principale. Con ulteriori motivi aggiunti, proposti dopo l'accesso agli atti, la ricorrente ha contestato l'ammissione dell'aggiudicataria, rilevando che il suo amministratore unico, legale rappresentante e socio al 50%, era stato attinto da una richiesta di rinvio a giudizio per il delitto di frode nelle pubbliche forniture e che la stazione appaltante non aveva valutato tale circostanza ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, né l'eventuale adozione di misure di self-cleaning.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale ritenendo fondato e assorbente il motivo relativo alla verifica di anomalia. La stazione appaltante aveva illegittimamente concentrato l'analisi su singole voci di costo, senza svolgere una valutazione globale e sintetica dell'affidabilità e sostenibilità dell'offerta nel suo complesso. Il RUP non aveva indicato quale maggiore costo sarebbe derivato dalle criticità rilevate, in che modo tali costi avrebbero determinato una perdita nell'esecuzione dell'appalto, né quali prezzi o parametri di mercato fossero stati utilizzati per il raffronto. Inoltre, non erano state adeguatamente considerate le economie di scala e le caratteristiche organizzative dell'impresa. Il TAR ha rilevato profili di contraddittorietà e apoditticità nella relazione del RUP, tra cui le contestazioni sui costi della manodopera, dei trasporti, della sanificazione, del nutrizionista, del sistema informatico, delle derrate e del pane; una singola eventuale incongruità marginale non avrebbe comunque dimostrato l'insostenibilità dell'offerta complessiva. È stato quindi annullato il provvedimento di esclusione, con assorbimento delle ulteriori censure. Sono stati accolti anche i primi motivi aggiunti contro l'aggiudicazione, annullata per illegittimità derivata dall'esclusione. Il ricorso incidentale è stato respinto: l'omessa allegazione del file Excel non invalidava l'offerta, poiché i tre file PDF sottoscritti digitalmente contenevano tutti i dati essenziali e il file Excel aveva funzione meramente ricognitiva e facilitativa; la certificazione biologica non era richiesta quale requisito speciale dal disciplinare e, comunque, risultava posseduta. Sono stati inoltre accolti gli ulteriori motivi aggiunti contro l'ammissione dell'aggiudicataria. La richiesta di rinvio a giudizio dell'amministratore unico per frode nelle pubbliche forniture costituiva, ai sensi degli artt. 94, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, un elemento potenzialmente escludente e la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare specificamente l'idoneità del fatto a compromettere l'affidabilità e l'integrità dell'operatore, nonché l'eventuale self-cleaning. Tale valutazione era mancata nei verbali e nel decreto di aggiudicazione. L'aggiudicazione è stata pertanto annullata. L'amministrazione e la controinteressata sono state condannate in solido al pagamento delle spese di lite, liquidate in 5.000 euro, oltre accessori e rimborso dei contributi unificati.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'anomalia deve accertare la sostenibilità e l'affidabilità dell'offerta nel suo complesso, non limitarsi alla ricerca di inesattezze riferite a singole voci di costo.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Nel documento generato dal Sistema, e denominato Documento di Offerta economica, il concorrente dovrà indicare, pena l'esclusione: la «diaria pro-capite offerta» e il «ribasso percentuale» rispetto alla base d’asta.

  La lex specialis individuava i documenti essenziali dell'offerta economica nei tre PDF generati dai fogli applicativi; il file Excel aveva funzione ricognitiva e non era necessario per la validità dell'offerta quando i dati essenziali risultavano dai PDF sottoscritti.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (...) che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

  La stazione appaltante deve valutare l'eventuale grave illecito professionale e la sua incidenza sull'integrità e affidabilità dell'operatore.

• art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. 36/2023

  La contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94.

  La contestata commissione, da parte dell'amministratore unico dotato di poteri di firma e rappresentanza, del delitto di frode nelle pubbliche forniture può integrare un grave illecito professionale.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Quanto alla lettera g), gli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale.

  La richiesta di rinvio a giudizio costituisce mezzo di prova adeguato della contestata commissione rilevante ai fini del grave illecito professionale; non sono necessari il rinvio a giudizio già disposto o una condanna.

• art. 94, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli ... 355 e 356 del codice penale.

  La frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 c.p. rientra tra i delitti rilevanti ai fini della disciplina dell'esclusione.

• art. 356 c.p.

  Il delitto di frode nelle pubbliche forniture, se contestato a un soggetto rientrante nell'art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023, è rilevante per la valutazione del grave illecito professionale.

• art. 407-bis, comma 1, c.p.p.

  Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l'archiviazione, esercita l'azione penale ... con richiesta di rinvio a giudizio.

  La richiesta di rinvio a giudizio è l'atto processuale considerato dall'art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023 quale mezzo di prova adeguato.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  È stato utilizzato per ottenere l'esibizione integrale della documentazione di gara; la relativa domanda di accesso è stata definita con separata sentenza per cessazione della materia del contendere dopo l'ostensione completa.

• art. 121 c.p.a.

  Invocato dalla ricorrente per le conseguenze sull'efficacia del contratto, senza che il dispositivo riporti una specifica statuizione in materia.

• art. 122 c.p.a.

  Invocato dalla ricorrente per le conseguenze sull'efficacia del contratto, senza che il dispositivo riporti una specifica statuizione in materia.

• art. 123 c.p.a.

  Invocato dalla ricorrente per le conseguenze sull'efficacia del contratto, senza che il dispositivo riporti una specifica statuizione in materia.

• art. 124 c.p.a.

  Invocato dalla ricorrente per le conseguenze sull'efficacia del contratto, senza che il dispositivo riporti una specifica statuizione in materia.

Massime di principio

• La verifica dell'anomalia dell'offerta deve svolgersi mediante un giudizio globale, sintetico e complessivo sull'affidabilità e sostenibilità della proposta contrattuale; la stazione appaltante non può fondare l'esclusione sulla mera individuazione atomistica di singole voci di costo senza valutarne l'incidenza sull'equilibrio complessivo dell'offerta.
• Quando contesta la congruità dell'offerta, la stazione appaltante deve indicare le ragioni concrete per cui le criticità rilevate incidono sulla corretta esecuzione dell'appalto, specificando, ove necessario, i maggiori costi stimati e i parametri o prezzi di mercato utilizzati come termine di raffronto.
• Nel giudizio di anomalia devono essere considerate anche le caratteristiche organizzative dell'operatore e le economie di scala da esso documentate; una voce di costo eventualmente marginale o isolatamente incongrua non dimostra, di per sé, l'insostenibilità dell'offerta complessiva.
• Quando la lex specialis individua nei documenti PDF generati e sottoscritti digitalmente i contenuti essenziali dell'offerta economica, l'omessa allegazione di un file Excel meramente ricognitivo non determina l'esclusione se tutti i dati necessari alla valutazione dell'offerta risultano dagli altri documenti prescritti.
• Nel sistema del d.lgs. 36/2023, la contestata commissione di un reato previsto dall'art. 94, comma 1, da parte di un soggetto rilevante ai sensi dell'art. 94, comma 3, può integrare un grave illecito professionale tipizzato dall'art. 98, comma 3; la richiesta di rinvio a giudizio costituisce mezzo di prova adeguato ai sensi dell'art. 98, comma 6, senza necessità di una condanna o del previo rinvio a giudizio.
• Pur dopo l'individuazione di un fatto astrattamente riconducibile a un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve motivare specificamente sulla sua concreta idoneità a compromettere l'integrità e l'affidabilità dell'operatore, considerando anche l'eventuale adozione di misure di self-cleaning.

Come è indicizzato