Sentenza n. 1254/2026 - Lecce, Sezione 1

Esito

La controversia

Il proprietario, il cui terreno era formalmente destinato a «verde attrezzato a servizio delle zone residenziali», aveva chiesto il 3 dicembre 2020 che l’area fosse riqualificata come zona B o C, assumendo che la decadenza del vincolo ne avesse determinato l’assenza di una specifica destinazione urbanistica. Dopo che il TAR, con sentenza n. 65 del 18 gennaio 2022, aveva ordinato al Comune di provvedere espressamente, il 19 maggio 2022 il responsabile del settore Urbanistica-Ambiente-Patrimonio aveva respinto l’istanza, ritenendo che l’art. 28 delle NTA avesse già previsto la destinazione agricola delle aree di zona F dopo la decadenza del vincolo. Il ricorrente ha riproposto le argomentazioni già svolte nel precedente giudizio sul silenzio e ha dedotto, inoltre, la nullità o illegittimità del diniego per elusione del giudicato, incompetenza funzionale dell’organo procedente e incongruità nel merito. Il Comune ha sostenuto la competenza del dirigente in forza del decreto sindacale n. 8 del 7 febbraio 2022 e la legittimità della destinazione agricola prevista dalle NTA.

La decisione

Il TAR ha qualificato la domanda, in base al suo contenuto sostanziale, come azione ordinaria di annullamento e non come azione di nullità o di ottemperanza. Ha dichiarato manifestamente inammissibile il primo motivo, perché riproduceva le censure del precedente ricorso contro il silenzio, ormai inconferenti dopo l’adozione del diniego. Ha accolto la censura di incompetenza: le determinazioni sulla riqualificazione urbanistica conseguente alla decadenza di un vincolo preordinato all’esproprio comportano una variante della pianificazione e spettano al Consiglio comunale. Il dirigente non poteva adottare il diniego; il decreto sindacale richiamato dal Comune non poteva trasferire competenze pianificatorie che non appartenevano al Sindaco e, comunque, si riferiva a funzioni procedimentali. Il vizio non è sanabile ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, poiché la decisione non era vincolata e il Consiglio avrebbe potuto esercitare discrezionalmente il potere pianificatorio. Il TAR ha quindi annullato il diniego e restituito gli atti al Comune per il riesame da parte dell’organo competente, senza pronunciarsi sul merito della destinazione richiesta; le ulteriori censure sono rimaste assorbite ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  A dispetto dell’intestazione del ricorso («RICORSO ex art. 113 C.P.A.») e delle conclusioni rassegnate in via principale («Accertare e dichiarare in via prioritaria la nullità […] del provvedimento di diniego dell’istanza di ritipizzazione […]»), l’azione proposta da Medea, qualificata in base ai suoi elementi sostanziali (art. 32, co. 2 c.p.a.), assume contenuto prettamente impugnatorio e riveste natura di ricorso ordinario, teso all’annullamento della determinazione impugnata per vizi di legittimità ex art. 21-octies legge n. 241/1990.

  La domanda va qualificata in base al suo contenuto sostanziale e non alla denominazione usata dalla parte; nel caso concreto è stata ricondotta all’azione ordinaria di annullamento.

• artt. 40 ss. c.p.a.

  L’impugnazione proposta da Medea va insomma ricondotta al paradigma dell’azione ordinaria di annullamento, con conseguente applicazione della disciplina di cui agli artt. 40 ss. c.p.a. (Libro II del Codice del Processo Amministrativo).

  Una volta qualificata la domanda come impugnatoria ordinaria, si applicano le regole processuali degli artt. 40 e seguenti c.p.a.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  L’eventuale accoglimento del gravame comporta quindi l’assorbimento delle ulteriori censure, giacché l’art. 34, co. 2 c.p.a. preclude al Giudice Amministrativo di pronunciarsi rispetto a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Quando l’accoglimento della censura di incompetenza comporta che il potere non sia stato ancora esercitato dall’organo titolare, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione decidendo le ulteriori questioni di merito.

• art. 42, comma 2, lettera b), d.lgs. 267/2000

  L’art. 42, co. 2 lett. b) d.lgs. 267/2000 attribuisce al Consiglio Comunale, quale organo di indirizzo politico-amministrativo, la competenza generale in materia di pianificazione territoriale e urbanistica.

  La competenza generale in materia di pianificazione territoriale e urbanistica appartiene al Consiglio comunale.

• art. 48 d.lgs. 267/2000

  Spetta invece alla Giunta Comunale, quale organo di governo dell’ente locale, l’approvazione della pianificazione attuativa, purché compatibile con lo strumento urbanistico vigente ex art. 48 d.lgs. 267/2000.

  La Giunta approva la pianificazione attuativa soltanto quando essa sia compatibile con lo strumento urbanistico vigente.

• art. 50, comma 2, d.lgs. 267/2000

  Il Sindaco, quale organo responsabile dell’amministrazione dell’ente locale, è chiamato inter alia a sovrintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici comunali e all’esecuzione dei relativi atti (art. 50, co. 2 d.lgs. 267/2000).

  Le funzioni sindacali di sovrintendenza sugli uffici e sull’esecuzione degli atti non comprendono, nel caso esaminato, il potere di decidere le scelte di pianificazione urbanistica attribuite al Consiglio.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 267/2000

  Residuano in capo al dirigente dell’Ufficio tecnico comunale ex art. 107, co. 3 d.lgs. 267/2000 i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti dal Consiglio o dalla Giunta nell’ambito delle rispettive competenze, nonché i poteri necessari ad espletare l’attività amministrativa consequenziale alla decisione.

  Al dirigente spettano l’attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti dagli organi competenti e l’attività amministrativa conseguente, non la decisione di una variante urbanistica riservata al Consiglio.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La determinazione impugnata non ha infatti natura vincolata: il Consiglio comunale, organo competente all’esame dell’istanza proposta da Medea, ha quindi il potere di provvedere ad una modifica della disciplina pianificatoria comunale, discrezionalmente optando per una riqualificazione del fondo di proprietà del ricorrente per ragioni di opportunità e, in al modo, superando le previsioni contenute all’art 28 delle NTA (che pure smentiscono l’assunto logico di partenza delle argomentazioni del ricorrente, circa la qualificazione urbanistica del proprio fondo quale “zona bianca”). L’art. 21-octies co. 2 legge n. 241/1990, invocato dall’Amministrazione intimata, è dunque inconferente con la fattispecie controversa.

  La regola di non annullabilità per vizi procedimentali o di competenza non opera quando l’atto non è vincolato e l’organo competente conserva una scelta discrezionale sul contenuto della decisione.

Massime di principio

• Le istanze di riqualificazione urbanistica conseguenti alla decadenza di un vincolo preordinato all’esproprio richiedono una scelta di pianificazione, da adottare mediante variante specifica o generale; la relativa decisione spetta al Consiglio comunale e non al dirigente dell’ufficio tecnico.
• Una delega sindacale non può attribuire a un ufficio comunale competenze pianificatorie che non appartengono al Sindaco. Il conferimento di funzioni procedimentali non trasferisce, di per sé, il potere di determinare il contenuto delle scelte urbanistiche.
• Il vizio di incompetenza non è neutralizzato dall’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 quando l’atto non è vincolato e l’organo competente dispone di discrezionalità nell’esercizio del potere.
• Quando è accolto il motivo di incompetenza e il potere non è stato esercitato dall’organo competente, il giudice annulla l’atto senza decidere le ulteriori censure di merito, che restano assorbite ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.
• La qualificazione dell’azione dipende dal contenuto sostanziale della domanda: una richiesta formalmente prospettata come nullità o ottemperanza può essere ricondotta all’azione ordinaria di annullamento se le censure mirano a far valere vizi di legittimità dell’atto.

Come è indicizzato