Sentenza n. 411/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente aveva presentato domanda di autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. 387/2003 e, separatamente, istanza di verifica di assoggettabilità a VIA. Dopo l’avvio della verifica e la successiva decisione regionale di sottoporre il progetto a VIA, la società aveva confermato l’interesse alla prosecuzione del procedimento, trasmesso un progetto aggiornato e prodotto ulteriore documentazione. La Regione, tredici giorni dopo l’ultima trasmissione documentale, ha dichiarato l’improcedibilità e rigettato l’istanza senza attivare la VIA, senza coinvolgere le altre amministrazioni competenti e senza comunicare il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990. Il diniego era motivato dalla collocazione degli aerogeneratori a meno di 500 metri da unità abitative stabilmente abitate e dal mancato rispetto della distanza minima dai centri abitati prevista dal d.m. 10 settembre 2010. La società ha dedotto la violazione degli artt. 1, 3, 9, 10 e 10-bis l. 241/1990, dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, del d.m. 10 settembre 2010, dell’art. 20 d.lgs. 199/2021, dell’art. 9 d.lgs. 190/2024, dell’art. 15 del Quadro Territoriale Regionale Paesaggistico, della direttiva 2018/2001/UE e l’eccesso di potere. È stata inoltre proposta domanda risarcitoria, anche in relazione al rischio di decadenza del preventivo di connessione alla rete elettrica.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda di annullamento, ritenendo assorbente la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990. Il provvedimento costituiva un diniego adottato dopo un’articolata istruttoria e nell’ambito di un procedimento caratterizzato da discrezionalità tecnica e amministrativa, in relazione alle valutazioni ambientali, paesaggistiche e al bilanciamento degli interessi coinvolti. L’omessa comunicazione dei motivi ostativi ha impedito alla società di interloquire sui due specifici rilievi posti a fondamento del diniego. Secondo il giudice, dopo la modifica dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 operata dal d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020, l’esclusione della prova di non modificabilità del contenuto del provvedimento per i casi di violazione dell’art. 10-bis rende necessaria l’attivazione del contraddittorio procedimentale; l’omissione integra un caso di potere amministrativo non ancora esercitato, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., e impedisce al giudice di sostituirsi all’amministrazione nelle valutazioni non precedute dal contraddittorio. Il provvedimento è stato quindi annullato, con salvezza del riesercizio del potere amministrativo. La domanda risarcitoria è stata respinta perché l’annullamento dipendeva da un vizio procedimentale e non consentiva di affermare la spettanza del bene della vita, requisito necessario per il risarcimento. Le spese sono state compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Il preavviso di rigetto assicura il contraddittorio procedimentale e deve essere comunicato prima dell’adozione di un diniego; la sua omissione, nella fattispecie, ha impedito alla società di controdedurre sui motivi ostativi.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  A seguito della modifica introdotta dal d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020, la regola che consente all’amministrazione di dimostrare l’inevitabile identità del contenuto non si applica agli atti emanati in violazione dell’art. 10-bis; nei provvedimenti discrezionali l’omissione del preavviso comporta quindi la caducazione dell’atto.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati dall'autorità competente

  La violazione dell’art. 10-bis determina una situazione nella quale il potere amministrativo non è stato compiutamente esercitato attraverso il necessario contraddittorio; il giudice deve limitarsi all’annullamento senza anticipare le valutazioni spettanti all’amministrazione.

• art. 12 d.lgs. 387/2003

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Costituisce la base normativa dell’istanza di autorizzazione unica per la realizzazione dell’impianto eolico, ma il giudice non ha deciso nel merito la spettanza dell’autorizzazione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni

  La disposizione promuove una partecipazione effettiva e collaborativa del privato e consente all’amministrazione di acquisire anticipatamente contestazioni e interessi rilevanti, contribuendo alla completezza dell’istruttoria e della motivazione.

• art. 30 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La domanda risarcitoria è stata respinta perché il solo annullamento per vizio procedimentale non dimostra la spettanza del bene della vita né, conseguentemente, un danno risarcibile.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione intende adottare un provvedimento di diniego nell’ambito di un procedimento discrezionale o caratterizzato da valutazioni tecniche, deve comunicare il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990, consentendo all’interessato di controdedurre sui motivi ostativi concretamente posti a fondamento della decisione.
• Dopo la modifica dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 operata dal d.l. 76/2020, la possibilità per l’amministrazione di dimostrare in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso non si applica alla violazione dell’art. 10-bis; l’omissione del preavviso non può quindi essere neutralizzata mediante la prova dell’inevitabilità del diniego.
• La violazione dell’art. 10-bis, quando impedisce il contraddittorio su motivi ostativi autonomamente posti a fondamento del diniego, configura un potere amministrativo non compiutamente esercitato ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.; il giudice deve annullare l’atto senza sostituirsi all’amministrazione nelle valutazioni ancora da compiere.
• L’annullamento di un diniego per un vizio esclusivamente procedimentale non comporta automaticamente il riconoscimento del diritto al risarcimento: occorre dimostrare anche la spettanza del bene della vita e gli ulteriori presupposti dell’illecito della pubblica amministrazione.

Come è indicizzato