Corte di giustizia, Sentenza C-233/23

Rifiuto di interoperabilità di una piattaforma digitale dominante e abuso ex articolo 102 TFUE

La Corte, riunita in Grande Sezione, si pronuncia su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in una controversia tra Google e l’AGCM relativa al rifiuto di rendere interoperabile Android Auto con l’app JuicePass di Enel X Italia. La decisione affronta i criteri applicabili nei mercati digitali per qualificare come abusivo il diniego di accesso a una piattaforma digitale.

Fatti e procedimento principale

Google ha sviluppato Android OS e la piattaforma Android Auto, inizialmente compatibile con categorie di applicazioni tramite modelli predefiniti. Alla fine del 2018 tali modelli erano disponibili solo per applicazioni multimediali e di messaggistica; per le app di navigazione Google aveva invece reso disponibili proprie soluzioni, come Google Maps e Waze.

Enel X Italia ha lanciato JuicePass, applicazione per la ricarica degli autoveicoli elettrici, e ha chiesto a Google di consentirne l’interoperabilità con Android Auto. Google ha rifiutato, invocando inizialmente la limitazione alle sole app multimediali e di messaggistica, poi motivando il diniego con ragioni di sicurezza e con la necessità di allocare razionalmente le risorse per creare un nuovo modello. L’AGCM ha ritenuto il comportamento abusivo, ha imposto obblighi di pubblicazione di un modello per le applicazioni di ricarica elettrica e ha irrogato una pesante ammenda. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso di Google; in appello il Consiglio di Stato ha chiesto chiarimenti interpretativi alla Corte di giustizia.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio ha chiesto, in sintesi:

• se l’indispensabilità richiesta dalla giurisprudenza sul rifiuto di fornitura imponga che l’accesso sia necessario per esercitare un’attività su un mercato vicino, oppure sia sufficiente che renda l’applicazione più attraente;
• se il fatto che l’impresa richiedente e i concorrenti siano rimasti attivi sul mercato escluda l’esistenza di effetti anticoncorrenziali;
• se l’inesistenza del modello tecnico alla data della richiesta costituisca giustificazione oggettiva del rifiuto o se l’impresa dominante debba svilupparlo;
• se l’autorità antitrust debba definire il mercato rilevante a valle, anche solo potenziale.

Ricevibilità

La Corte respinge l’eccezione di irricevibilità. Ricorda che le questioni pregiudiziali godono di una presunzione di rilevanza e che non spetta alla Corte sostituirsi al giudice nazionale nella valutazione dell’utilità della risposta. Nel caso concreto, il rinvio è sufficientemente collegato alla controversia principale e non è ipotetico.

Sulla prima questione: indispensabilità e applicazione della giurisprudenza Bronner

La Corte distingue il caso in esame dal modello classico del rifiuto di accesso a un’infrastruttura sviluppata esclusivamente per le esigenze dell’impresa dominante. In quel caso, per tutelare la libertà contrattuale e gli incentivi all’investimento, la giurisprudenza Bronner richiede che l’infrastruttura sia indispensabile, cioè priva di sostituti reali o potenziali.

Qui, però, Android Auto non è stata sviluppata solo per uso interno: Google ha già consentito l’accesso a terzi per categorie di applicazioni e persino per applicazioni specifiche. In una situazione del genere, la condizione dell’indispensabilità in senso stretto non si applica. È sufficiente verificare se il rifiuto di interoperabilità sia idoneo a ostacolare o ritardare lo sviluppo di un prodotto o servizio concorrente, anche se la piattaforma non è indispensabile per l’attività dell’impresa richiedente ma ne aumenterebbe l’attrattiva per i consumatori.

Sulla seconda questione: permanenza sul mercato ed effetti anticoncorrenziali

La Corte afferma che il fatto che l’impresa richiedente e i concorrenti siano rimasti sul mercato non esclude, di per sé, la capacità del comportamento di produrre effetti anticoncorrenziali. Ai fini dell’articolo 102 TFUE non è necessario dimostrare sempre un effetto escludente già realizzato: è sufficiente che il comportamento abbia la capacità concreta o potenziale di restringere la concorrenza basata sui meriti.

La permanenza degli operatori può tuttavia costituire un indizio, da valutare insieme a tutte le circostanze del caso, ma non è decisiva. La Corte richiama che l’assenza di effetti può dipendere da fattori esterni, da mutamenti del mercato o dall’incapacità dell’impresa dominante di portare a termine la propria strategia escludente.

Sulle questioni terza e quarta: giustificazione oggettiva, obbligo di sviluppare un modello e onere della prova

La Corte riconosce che un’impresa dominante può invocare una giustificazione oggettiva. Nel caso del rifiuto di interoperabilità, l’inesistenza di un modello tecnico può giustificare il diniego solo in circostanze specifiche:

• se lo sviluppo del modello comprometterebbe l’integrità della piattaforma o la sicurezza del suo utilizzo;
• oppure se, per altre ragioni tecniche, l’interoperabilità non è possibile.

Fuori da tali ipotesi, la sola mancanza del modello o le difficoltà di sviluppo non bastano a giustificare il rifiuto. L’impresa dominante può essere tenuta a sviluppare il modello in un termine ragionevole, eventualmente dietro pagamento di un corrispettivo equo e proporzionato, che tenga conto del costo effettivo e consenta un profitto adeguato.

Quanto all’onere della prova, spetta all’autorità antitrust provare gli elementi dell’infrazione, ma spetta all’impresa dominante dimostrare le proprie giustificazioni oggettive; l’autorità deve poi valutarne la persuasività alla luce di tutte le circostanze.

La Corte precisa inoltre che l’ultima parte della quarta questione, relativa a un’eventuale pluralità di richieste concorrenti e all’ordine di priorità, è irricevibile perché meramente ipotetica nel caso concreto.

Sulla quinta questione: definizione del mercato a valle

Ai fini dell’accertamento dell’abuso, l’autorità può limitarsi a identificare il mercato a valle sul quale il rifiuto può produrre effetti anticoncorrenziali, anche se esso è soltanto potenziale. Non è sempre necessaria una definizione precisa del mercato dei prodotti e di quello geografico.

La Corte distingue tra il mercato a monte, in cui opera la piattaforma digitale e sul quale si valuta la posizione dominante, e il mercato a valle, in cui l’applicazione è utilizzata per offrire altri prodotti o servizi. Se il mercato a valle è ancora in formazione o in rapida evoluzione, è sufficiente individuarne l’esistenza potenziale e dimostrare che il comportamento è idoneo a produrvi effetti anticoncorrenziali.

Dispositivo

La Corte risponde nel senso che:

• il rifiuto di interoperabilità può costituire abuso anche se la piattaforma non è indispensabile allo sfruttamento commerciale dell’app, purché non sia stata sviluppata solo per uso interno;
• la circostanza che l’impresa richiedente e i concorrenti restino attivi sul mercato non esclude automaticamente l’abuso;
• l’inesistenza del modello può giustificare il rifiuto solo in presenza di rischi per integrità/sicurezza o di impossibilità tecnica; altrimenti l’impresa dominante deve svilupparlo in tempi ragionevoli, eventualmente dietro corrispettivo adeguato;
• l’autorità può limitarsi a identificare il mercato a valle, anche solo potenziale, senza una definizione precisa del mercato rilevante.