Sentenza n. 6843/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante contestava la sentenza del TAR e il provvedimento GSE con cui era stato annullato il riconoscimento della qualifica di cogenerazione ad alto rendimento per l’unità CH59. Il GSE aveva accertato che il misuratore del gas naturale utilizzava metri cubi normali (Nmc), mentre nella domanda erano stati indicati metri cubi standard (Smc), con conseguente sottostima dell’energia di alimentazione. L’operatore sosteneva che si trattasse di un mero errore materiale, correggibile mediante un coefficiente di conversione, e che, anche dopo il ricalcolo, fossero comunque rispettati i valori minimi dell’indice PES. Deduceva inoltre l’assenza di dolo o colpa, la non riconducibilità della condotta alle fattispecie dell’art. 11 del d.m. 5 settembre 2011, la violazione dei principi di proporzionalità, efficienza, efficacia, logicità e ragionevolezza, la contraddittorietà rispetto al trattamento dell’annualità 2016, nonché l’erronea applicazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990 e dell’art. 42 d.lgs. 28/2011. In appello articolava tre motivi: il primo sulla natura e rilevanza della difformità di misurazione, il secondo sulla proporzionalità e sull’estensione della decadenza, il terzo sulla qualificazione del potere GSE come autotutela e sull’applicabilità della disciplina sopravvenuta.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Il primo motivo è stato ritenuto ammissibile, perché costituiva sviluppo di censure già dedotte in primo grado, ma infondato. La differenza tra Nmc e Smc non è stata qualificata come mero errore formale, bensì come difformità sostanziale tra i dati dichiarati e la situazione reale dell’impianto. Le grandezze fisiche necessarie al calcolo dell’indice PES devono essere misurate secondo le specifiche tecniche e le unità di misura previste dalla normativa; non è ammessa la sostituzione con dati rielaborati o ritenuti equivalenti. È irrilevante che il ricalcolo avrebbe comunque consentito il raggiungimento della soglia CAR e che non vi fosse dolo o colpa, poiché la decadenza si fonda sull’accertamento oggettivo della difformità e il corretto funzionamento della strumentazione ricade nella sfera di controllo dell’operatore. Il secondo motivo è stato respinto: l’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011 imponeva al GSE, una volta accertata la difformità, l’adozione della decadenza, senza margini per valutazioni di proporzionalità, entità quantitativa della violazione o coefficienti psicologici. La decadenza opera per l’intero anno di produzione cui si riferisce la misurazione difforme, poiché l’incentivo è riconosciuto su base annuale. Non è stata ravvisata contraddittorietà rispetto all’annualità 2016, per la quale la rettifica era stata comunicata prima della decisione sulla domanda; in ogni caso, l’errore amministrativo eventualmente commesso in altra fattispecie non può fondare la pretesa alla reiterazione dell’errore. Il terzo motivo è stato respinto perché il potere GSE è di decadenza, non di annullamento d’ufficio: l’art. 21-nonies l. 241/1990 non era applicabile ratione temporis al provvedimento del 2017. Le modifiche introdotte dall’art. 56 d.l. 76/2020 non hanno natura interpretativa e operano solo nei casi e alle condizioni previste dalla disciplina transitoria. Parimenti, la possibilità di sostituire la decadenza con una decurtazione dell’incentivo, introdotta dalla l. 205/2017, non era applicabile a una violazione accertata nel 2017. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 11, commi 2 e 3, d.m. 5 settembre 2011

  In caso di accertate difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale dell’unità di cogenerazione, ovvero di documenti non veritieri ovvero di dichiarazioni false e mendaci

  La norma attribuisce al GSE un potere di controllo e, una volta accertata una difformità tra dati dichiarati e situazione reale, un potere-dovere vincolato di disconoscere il beneficio mediante decadenza.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  La disposizione fonda il potere di verifica e decadenza del GSE; tale potere è distinto dall’autotutela decisoria e, nella disciplina applicabile al caso, comporta il disconoscimento del beneficio in presenza della difformità accertata.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Non si applica al provvedimento di decadenza del GSE, poiché quest’ultimo non costituisce annullamento d’ufficio, salvo la disciplina sopravvenuta nei casi e alle condizioni espressamente previsti.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Il divieto di nuove domande e nuove censure in appello non impedisce lo sviluppo e l’approfondimento di una censura già compresa nel thema decidendum del primo grado.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, convertito in l. 120/2020

  La modifica che ha collegato l’esercizio del potere di decadenza ai presupposti dell’art. 21-nonies non è norma interpretativa; si applica ai procedimenti pendenti o, per quelli definiti, solo a seguito dell’istanza prevista dalla disciplina transitoria.

• art. 1, comma 960, lett. a), l. 205/2017

  La possibilità di applicare una decurtazione dell’incentivo in luogo della decadenza ha natura innovativa e non si applica alle violazioni accertate prima della sua entrata in vigore.

• d.m. 4 agosto 2011, allegati II e III

  Le grandezze fisiche rilevanti per il calcolo dell’indice PES devono essere misurate secondo le specifiche tecniche e i criteri previsti dalla normativa di settore.

Massime di principio

• Il potere del GSE di verificare la spettanza degli incentivi e dichiarare la decadenza per difformità tra dati dichiarati e situazione reale ha natura decadenziale e non sanzionatoria; l’esercizio del potere prescinde dall’accertamento di dolo o colpa dell’operatore quando la disciplina applicabile prevede la decadenza sulla base del dato oggettivo della difformità.
• Nel procedimento di riconoscimento della cogenerazione ad alto rendimento, le grandezze fisiche necessarie al calcolo dell’indice PES devono essere rilevate mediante strumentazione e metodologie conformi alle specifiche tecniche normativamente previste; l’utilizzo strutturale di unità di misura o criteri differenti integra una difformità sostanziale e non può essere sanato mediante una successiva rielaborazione matematica dei dati.
• Quando la disciplina incentivate prevede la decadenza in caso di difformità accertata, il GSE esercita un’attività vincolata e non deve effettuare una valutazione discrezionale di proporzionalità, entità quantitativa della violazione o colpevolezza dell’operatore.
• La decadenza dal beneficio riconosciuto su base annuale opera per l’intera annualità cui si riferisce la misurazione difforme, anche quando la difformità non abbia impedito, secondo un ricalcolo successivo, il raggiungimento della soglia tecnica richiesta per l’incentivo.
• La decadenza dagli incentivi disposta dal GSE per l’accertata mancanza originaria dei requisiti non costituisce annullamento d’ufficio e non è soggetta, per i provvedimenti anteriori alle modifiche normative sopravvenute, ai limiti dell’art. 21-nonies l. 241/1990; una diversa disciplina sopravvenuta non si applica retroattivamente in assenza di una previsione espressa.
• L’operatore escluso legittimamente da un beneficio non può invocare il trattamento eventualmente erroneo riservato dall’amministrazione ad altra fattispecie per ottenere la reiterazione dell’errore, soprattutto quando l’attività amministrativa è vincolata.

Come è indicizzato