Sentenza n. 680/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale che aveva disposto l'archiviazione dell'istanza presentata nel 2022 e il successivo provvedimento di rigetto dell'istanza di riesame. Ha dedotto censure di illegittimità ed eccesso di potere, in particolare la violazione delle garanzie partecipative previste dall'art. 10-bis della legge n. 241/1990, poiché l'amministrazione avrebbe adottato direttamente il provvedimento negativo senza comunicare preventivamente i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza. Il ricorrente ha rappresentato che, ove fosse stato instaurato il contraddittorio procedimentale, avrebbe potuto fornire elementi fattuali e valutativi idonei a dimostrare la sussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.

La decisione

Il TAR ha deciso il ricorso con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a., ritenendolo manifestamente fondato. Ha annullato entrambi gli atti impugnati per violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990. Il Comune aveva adottato immediatamente i provvedimenti finali sfavorevoli senza inviare il preavviso di rigetto, impedendo al ricorrente di partecipare effettivamente alla fase predecisoria e di sottoporre all'amministrazione le proprie osservazioni. Il Collegio ha rilevato che la violazione era concreta e dirimente, poiché il ricorrente aveva indicato gli elementi che avrebbe potuto introdurre nel procedimento e che avrebbero potuto incidere sull'esito, così soddisfacendo l'onere di dimostrare la rilevanza sostanziale della lesione partecipativa. Il giudice ha richiamato il principio secondo cui il preavviso di rigetto si applica anche ai procedimenti di sanatoria o condono edilizio e ha ritenuto non applicabile la sanatoria dei vizi formali prevista dall'art. 21-octies della legge n. 241/1990 nei termini indicati dalla giurisprudenza per i provvedimenti discrezionali adottati senza il previo contraddittorio. Le ulteriori censure sono state assorbite. Le spese di giudizio sono state compensate in ragione della natura formale del vizio riscontrato.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  La comunicazione prevista dall'art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 è finalizzata all'instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale

  L'amministrazione deve comunicare preventivamente i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, consentendo all'interessato di formulare osservazioni prima dell'adozione del provvedimento negativo. Il preavviso deve esporre compiutamente le ragioni ostative e il provvedimento finale, se negativo, deve confrontarsi con le osservazioni dell'interessato.

• art. 21-octies l. 241/1990

  sanatoria di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990

  Secondo la regola richiamata dal giudice, per i provvedimenti discrezionali adottati senza il previo preavviso di rigetto non è consentito all'amministrazione dimostrare in giudizio che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso, con conseguente inapplicabilità della sanatoria dei vizi formali.

• art. 60 c.p.a.

  sentenza in forma semplificata

  Consente di definire il giudizio in camera di consiglio mediante sentenza semplificata quando la causa è manifestamente fondata e le parti sono state sentite sulla possibile definizione immediata.

• art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza

  La novella è richiamata quale fondamento della più rigorosa conseguenza dell'omissione del preavviso di rigetto nei procedimenti successivi alla sua entrata in vigore, con annullamento del provvedimento discrezionale senza applicazione della sanatoria dell'art. 21-octies.

• art. 112 c.p.c.

  Il motivo trattato esaurisce ... il thema decidendum del ricorso

  Il giudice ha ritenuto assorbite le ulteriori censure, poiché il motivo accolto era già sufficiente a definire il giudizio.

Massime di principio

• Il preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della legge n. 241/1990 costituisce una fase necessaria del contraddittorio procedimentale e deve precedere l'adozione di un provvedimento negativo, salvo le specifiche eccezioni previste dalla legge.
• L'amministrazione deve indicare nel preavviso le ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza e, qualora l'interessato presenti osservazioni, deve esaminarle e confutarle nella motivazione del provvedimento finale, se ancora negativo.
• L'art. 10-bis della legge n. 241/1990 si applica anche ai procedimenti di sanatoria o condono edilizio; l'omissione del preavviso rende illegittimo il diniego quando il privato indichi gli elementi fattuali o valutativi che avrebbe potuto introdurre e che avrebbero potuto incidere sull'esito del procedimento.
• Per i provvedimenti discrezionali adottati senza il previo preavviso di rigetto, la violazione dell'art. 10-bis non può essere neutralizzata mediante la dimostrazione giudiziale che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso, nei casi soggetti alla disciplina introdotta dall'art. 12, comma 1, lettera i), del d.l. n. 76/2020.

Come è indicizzato