Sentenza n. 2436/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda il diniego, adottato dal Comune, dell’istanza di fiscalizzazione presentata dal proprietario ai sensi dell’art. 38 d.P.R. 380/2001, relativa a opere realizzate in forza di permessi di costruire in sanatoria successivamente annullati. Le opere consistevano nell’ampliamento del piano secondo mansardato e nell’ampliamento del primo piano mediante realizzazione di un corpo di fabbrica sul terrazzo. L’annullamento dei titoli edilizi era stato disposto in sede di ricorso straordinario, in ragione della natura sostanziale degli abusi e della loro illecita prosecuzione rispetto a opere oggetto di condono. Il diniego comunale era motivato sul rilievo che i vizi dei titoli non fossero meramente procedurali, ma sostanziali, e quindi non emendabili mediante fiscalizzazione; la valutazione dell’eventuale impossibilità tecnica della demolizione era stata rinviata alla fase esecutiva. L’appellante ha dedotto: violazione degli artt. 3 e 88 c.p.a. e dell’art. 38 d.P.R. 380/2001, per omessa valutazione dell’impossibilità tecnica di demolire senza pregiudicare le parti legittime dell’edificio e le proprietà vicine; difetto di motivazione e di istruttoria; erronea interpretazione delle precedenti sentenze relative all’ordinanza di demolizione; violazione dell’art. 21-septies l. 241/1990; violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 per mancata comunicazione del preavviso di rigetto; erronea esclusione dell’applicabilità dell’art. 38 ai permessi di costruire in sanatoria; violazione delle garanzie partecipative, del legittimo affidamento e deduzione di eccesso di potere per carenza istruttoria, difetto di motivazione, sviamento e contraddittorietà. Sono state inoltre riproposte le censure relative al richiamo, nel provvedimento comunale, a una distinta ordinanza concernente un pergolato posto al piano terra.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza di primo grado è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’art. 38 d.P.R. 380/2001 consente la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria in due ipotesi: quando sia impossibile rimuovere i vizi delle procedure amministrative oppure quando sia impossibile la restituzione in pristino. In base al principio enunciato dall’Adunanza plenaria n. 17/2020, la prima ipotesi riguarda esclusivamente vizi formali o procedurali, astrattamente convalidabili, e non vizi sostanziali attinenti alla conformità dell’opera alla disciplina urbanistica, edilizia, ambientale o paesaggistica. Nel caso concreto, l’annullamento dei titoli era stato determinato da vizi sostanziali; tale rilievo era quindi già di per sé ostativo alla fiscalizzazione e rendeva non decisiva l’ulteriore verifica sull’impossibilità della demolizione. In ogni caso, il Collegio ha ritenuto non dimostrata l’impossibilità tecnica della riduzione in pristino. La perizia dell’ausiliario nominato nell’ambito dell’attività commissariale aveva concluso che le opere abusive, costituite da una sopraelevazione autonoma e indipendente, potevano essere demolite senza pregiudizio per le parti conformi dell’edificio e per le proprietà vicine; le possibili difficoltà o circostanze imprevedibili dell’esecuzione non equivalevano a un’impossibilità tecnica certa. L’onere di dimostrare rigorosamente tale impossibilità gravava sul privato. È stata esclusa anche la violazione dell’obbligo di motivazione: la demolizione costituisce la conseguenza ordinaria dell’annullamento del titolo edilizio, mentre la sanzione pecuniaria è misura eccezionale e richiede una motivazione specifica soltanto quando siano dimostrate circostanze peculiari e oggettive che impediscano il ripristino. La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non ha comportato l’annullabilità del provvedimento, poiché il diniego era fondato su un presupposto oggettivo e preclusivo e il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; è stato quindi applicato l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. Le ulteriori censure relative al pergolato sono state ritenute inammissibili o comunque non decisive, poiché il provvedimento era sorretto da una motivazione autonoma sufficiente a mantenerlo fermo. L’appellante è stato condannato al pagamento di 4.000 euro di spese in favore del controinteressato; le spese sono state compensate con le altre parti costituite.

Norme richiamate

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  La disposizione disciplina l’ipotesi in cui le opere siano state realizzate in presenza di un titolo edilizio successivamente annullato e consente la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria quando non sia possibile rimuovere i vizi delle procedure amministrative oppure non sia possibile la restituzione in pristino.

  La fiscalizzazione ha natura eccezionale e derogatoria rispetto alla demolizione. I vizi rilevanti per la prima condizione sono esclusivamente quelli formali o procedurali, astrattamente convalidabili; l’impossibilità della restituzione in pristino deve essere tecnica, materiale e rigorosamente dimostrata dal privato.

• art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990

  È richiamato dall’Adunanza plenaria come base generale del potere di convalida mediante rimozione dei vizi procedurali del titolo edilizio annullato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non determina l’annullamento quando il provvedimento, per la sua natura vincolata o per la non modificabilità del contenuto, non avrebbe potuto avere esito diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  Il vizio procedimentale derivante dall’omesso preavviso di rigetto è non invalidante quando l’accertata insussistenza dei presupposti sostanziali rende obbligato il diniego.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  È richiamato per affermare che la sanzione reale demolitoria costituisce la conseguenza ordinaria dell’abuso edilizio e della mancanza ab origine del titolo.

• artt. 33, comma 2, e 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Sono richiamati quali ulteriori ipotesi legislative di conversione eccezionale della sanzione ripristinatoria in sanzione pecuniaria.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  È richiamato per la riproposizione in appello delle doglianze non esaminate dal giudice di primo grado.

• art. 98 c.p.a.

  È richiamato in relazione all’istanza cautelare proposta in appello.

• artt. 8 ss. d.P.R. 1199/1971

  Sono richiamati quali disposizioni disciplinanti il ricorso straordinario che aveva condotto all’annullamento dei permessi di costruire in sanatoria.

Massime di principio

• L’art. 38 d.P.R. 380/2001 consente la fiscalizzazione delle opere realizzate sulla base di un titolo edilizio successivamente annullato soltanto quando non sia possibile rimuovere vizi esclusivamente formali o procedurali, astrattamente convalidabili, oppure quando la restituzione in pristino sia oggettivamente e tecnicamente impossibile.
• I vizi sostanziali del titolo edilizio, riguardanti la consistenza dell’abuso o la sua incompatibilità con la disciplina urbanistica, edilizia, ambientale o paesaggistica, non possono essere rimossi mediante la fiscalizzazione ex art. 38 d.P.R. 380/2001 e costituiscono un motivo autonomo e preclusivo rispetto alla sanzione pecuniaria sostitutiva.
• L’impossibilità della restituzione in pristino rilevante ai sensi dell’art. 38 d.P.R. 380/2001 deve essere materiale e tecnico-costruttiva, non può consistere in valutazioni di opportunità, disagio, equità o mera pericolosità astratta, e deve essere dimostrata rigorosamente dal privato che invoca la fiscalizzazione.
• A seguito dell’annullamento del titolo edilizio, la demolizione costituisce la conseguenza ordinaria e la sanzione pecuniaria rappresenta una deroga eccezionale; pertanto, soltanto l’accertata impossibilità tecnica del ripristino impone una motivazione specifica sulla scelta della fiscalizzazione.
• L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento del diniego quando, accertata l’insussistenza dei presupposti sostanziali per la fiscalizzazione, il contenuto dell’atto sarebbe stato necessariamente identico anche all’esito della partecipazione procedimentale, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
• La stabilità del provvedimento amministrativo sorretto da più autonome ragioni giustificatrici è assicurata dalla persistente validità di una sola di esse; le censure rivolte contro motivazioni ulteriori diventano inammissibili o non decisive per carenza di interesse.

Come è indicizzato