Sentenza n. 2998/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dal lotto n. 74, motivata dalla non conformità del prodotto offerto perché classificato in fascia C-nn, nonché la conseguente aggiudicazione a un’altra impresa. Ha dedotto la violazione della lex specialis, dei principi di tassatività delle cause di esclusione, proporzionalità, favor partecipationis, par condicio, concorrenza, imparzialità e buon andamento; l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza istruttoria e travisamento; nonché la violazione degli artt. 1, 2, 3, 5 e 10 d.lgs. 36/2023, degli artt. 3 e 21-quinquies l. 241/1990 e dell’art. 12, comma 5, d.l. 158/2012. Secondo la ricorrente, gli atti di gara non prevedevano il possesso di una specifica classificazione del farmaco quale requisito di partecipazione o causa di esclusione. La clausola dell’art. 7 del capitolato tecnico, che stabiliva la non aggiudicabilità dei farmaci il cui prezzo non fosse già stato negoziato con AIFA, sarebbe stata riferibile soltanto ai farmaci rimborsati dal SSN e non a quelli di fascia C o C-nn. La ricorrente ha inoltre lamentato la discriminazione rispetto al prodotto dell’aggiudicataria, classificato in fascia C, sostenendo che entrambi i prodotti non fossero rimborsabili dal SSN, e ha contestato la ragionevolezza dell’esclusione, anche considerando il miglior prezzo offerto.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso. Ha chiarito che la previa negoziazione del prezzo con AIFA, prevista dall’art. 7 del capitolato, non costituisce una condizione di ammissibilità dell’offerta né incide sulla partecipazione alla gara, ma opera come condizione per l’aggiudicazione. Pertanto, la clausola non viola la tassatività delle cause di esclusione né il favor partecipationis. La lex specialis consente la partecipazione anche di un farmaco classificato C-nn, che può essere commercializzato in virtù dell’AIC, ma subordina l’aggiudicazione al completamento della negoziazione del prezzo con AIFA. Il TAR ha escluso che la clausola sia limitata ai soli farmaci rimborsati dal SSN: il suo tenore è neutrale rispetto alla fascia di classificazione e attribuisce rilievo esclusivo alla mancata negoziazione del prezzo. Ha quindi respinto anche la censura di discriminazione fondata sulla comune non rimborsabilità dei prodotti, ritenendo irrilevante il criterio della rimborsabilità ai fini della condizione di aggiudicabilità. Infine, ha ritenuto ragionevole la clausola, in quanto finalizzata a garantire stabilità, sicurezza e programmabilità della spesa sanitaria, prevenire controversie durante l’esecuzione del contratto e assicurare alle aziende sanitarie l’acquisto di prodotti il cui prezzo sia già stabilizzato nel procedimento regolatorio-negoziale con AIFA. La ricorrente è stata condannata alla rifusione delle spese in favore di So.Re.Sa., liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 7 del capitolato tecnico

  Non saranno aggiudicati farmaci il cui prezzo non sia stato già negoziato con AIFA

  La disposizione configura la previa negoziazione del prezzo con AIFA come condizione dell’aggiudicazione, non come requisito di ammissione o condizione di partecipazione alla gara, e si applica senza distinzione alla classificazione del farmaco.

• artt. 1, 2, 3, 5 e 10 d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni sono state invocate dalla ricorrente, ma il TAR non ha ravvisato una loro violazione.

• artt. 3 e 21-quinquies l. 241/1990

  Le disposizioni sono state invocate dalla ricorrente in relazione alla motivazione e alla ragionevolezza dell’azione amministrativa, ma il TAR ha ritenuto infondate le relative censure.

• art. 12, comma 5, d.l. 158/2012

  La disposizione è stata invocata dalla ricorrente, senza che il TAR ne ravvisasse la violazione.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Sono stati richiamati per la domanda di declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto e di subentro, non esaminata favorevolmente a seguito del rigetto della domanda di annullamento.

Massime di principio

• Quando la lex specialis stabilisce che non sono aggiudicabili i farmaci il cui prezzo non sia stato previamente negoziato con AIFA, la negoziazione costituisce una condizione dell’aggiudicazione e non un requisito di partecipazione o una causa di esclusione in senso stretto; non è quindi violato il principio di tassatività delle cause di esclusione né il favor partecipationis.
• Una clausola di gara che subordina l’aggiudicazione alla previa negoziazione del prezzo con AIFA può applicarsi indistintamente ai farmaci rimborsati e a quelli non rimborsati dal SSN, quando il suo tenore letterale non introduca alcuna differenziazione in base alla fascia del farmaco.
• La diversa classificazione regolatoria di due farmaci, rispettivamente in fascia C e C-nn, non determina di per sé una discriminazione nella gara quando la lex specialis attribuisce rilievo non alla rimborsabilità, ma alla previa negoziazione del prezzo con AIFA.
• È ragionevole e legittima la scelta della stazione appaltante di subordinare l’aggiudicazione alla stabilizzazione negoziale del prezzo con AIFA, poiché tale condizione può perseguire esigenze di certezza, stabilità e programmabilità della spesa sanitaria e prevenire controversie o variazioni del prezzo nella fase esecutiva.

Come è indicizzato