Cassazione Penale, Sentenza n. 44155/2023 del 02/11/2023

Esito

La controversia

Il ricorrente impugna l'ordinanza del Tribunale di Reggio Calabria che confermava la custodia cautelare in carcere per capi relativi a associazione finalizzata al narcotraffico, importazione e tentato acquisto di cocaina. Contestazione principale: illegittimità e nullità delle prove indiziarie costituite da conversazioni telematiche decifrate, acquisite tramite ordine europeo di indagine emesso dal pubblico ministero e non preventivamente autorizzato da un giudice; violazione delle norme sulle intercettazioni e sulla protezione dei dati (riferimenti a pronunce della Corte di giustizia UE e alle modifiche normative italiane). Motivo subordinato: vizio di motivazione circa la partecipazione all'associazione, ritenuta insufficiente la prova della consapevolezza e volontà del ricorrente a far parte dell'organizzazione.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato nei termini indicati: ha annullato l'ordinanza impugnata e rinviato al Tribunale di Reggio Calabria per nuovo esame. La Corte ha disposto che il giudice di rinvio qualifichi correttamente le attività investigative svolte all'estero (distinguendo dati preesistenti da risultati di indagini/decriptazioni/sequestri), verifichi se per tali attività fosse necessaria preventiva autorizzazione giurisdizionale e, in caso di inutilizzabilità di parte delle prove acquisite tramite l'ordine europeo di indagine, effettui la prova di resistenza per accertare se gli ulteriori elementi legittimamente acquisiti siano comunque sufficienti a sostenere la misura cautelare. La richiesta di rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia è stata sostanzialmente assorbita dalla circostanza che la prova era già stata definitivamente trasmessa dalla Francia e non contestata con successo nello Stato di esecuzione.

Norme richiamate

• artt. 178, comma 1, lett. a), 179 e 273 cod. proc. pen.

  Richiamati dalla difesa come norme afferenti la motivazione, la valutazione delle prove e i limiti all'utilizzo di elementi indiziari; la Cassazione valuta la sufficienza motivazionale e la necessità di prova di resistenza in caso di esclusione di elementi probatori.

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  E' sempre consentita l'acquisizione di documenti e di dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare

  La Corte precisa che la norma è applicabile ai dati e documenti preesistenti conservati all'estero ma non ai risultati di operazioni investigative straniere quali decriptazioni o sequestri effettuati su server a seguito di un ordine: tali attività vanno inquadrate nelle norme sul sequestro e perquisizione di dati.

• art. 254-bis cod. proc. pen.

  Indirizzo applicabile ai sequestri di dati presso fornitori di servizi informatici; la Corte invita a inquadrare le attività di acquisizione all'estero che abbiano natura di sequestro secondo questa disciplina.

• art. 43 d.lgs. n. 108/2017

  la richiesta contenuta in un ordine europeo di indagine possa avere ad oggetto la trascrizione, la decodificazione o la decrittazione delle comunicazioni intercettate

  Indica che anche attività 'accessorie' come decodificazione/decriptazione, se richieste tramite OEI, dovrebbero essere preventivamente autorizzate dal giudice quando la materia domestica richiede tale autorizzazione.

• art. 132 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e modifiche introdotte dal d.l. n. 132/2021 conv. L. n. 178/2021

  La modifica ha 'giurisdizionalizzato' l'accesso ai dati di traffico telefonico e telematico, richiedendo ora il provvedimento motivato di un giudice per l'acquisizione di tali dati, in conformità al principio di controllo giurisdizionale derivante dalla giurisprudenza UE.

• Direttiva 2014/41/UE (Ordine Europeo di Indagine)

  Stabilisce che l'o.e.i. deve essere necessario e proporzionato, adottato da autorità competente secondo l'ordinamento nazionale e con garanzie per i diritti della persona; funge da quadro per valutare legittimità e possibilità di impugnazione degli OEI.

• Corte di giustizia UE, sent. C-746/18 (H.K.)

  Ha affermato che l'accesso ai dati di traffico e ai dati di localizzazione richiede controllo giurisdizionale imparziale e garanzie di proporzionalità; ha inciso sull'obbligo di autorizzazione giudiziale per acquisizioni invasive.

• Corte di giustizia UE, sent. C-724/19 (HP)

  Ha sottolineato che l'autorità di emissione non può emettere un atto che, nel diritto nazionale, richiederebbe un controllo che la procedura dell'OEI non garantisce; l'assenza di adeguati controlli può rendere l'OEI illegittimo.

• Corte di giustizia UE, sent. C-852/19 (Gavanozov)

  Ribadisce che lo Stato di emissione deve consentire alla difesa di contestare la necessità e la regolarità dell'OEI e che le modalità nazionali di impugnazione non devono rendere di fatto impossibile l'esercizio dei diritti.

• Corte costituzionale, sent. n. 170/2023

  Estende la tutela dell'art. 15 Cost. alla corrispondenza elettronica anche dopo la ricezione, richiamando la necessità della riserva di legge e di giurisdizione per le limitazioni delle comunicazioni private; rafforza l'esigenza di controllo giurisdizionale per acquisizioni invasive.

Massime di principio

• Distinguere sempre tra dati informatici preesistenti conservati all'estero (applicazione art. 234-bis) e risultati di indagini estere come decriptazioni o sequestri su server (da trattare come perquisizioni/sequestri ai sensi di art. 254-bis e disciplina delle intercettazioni).
• Se l'OEI ha per oggetto acquisizioni particolarmente invasive del diritto alla riservatezza (dati di traffico, decriptazione, contenuti), verificare se la normativa nazionale richiede preventiva autorizzazione giurisdizionale: in tal caso un OEI emesso dal PM può compromettere l'utilizzabilità della prova.
• La difesa può agire sia nello Stato di esecuzione (per impedire trasmissione o ottenere esclusione) sia nello Stato di emissione; lo Stato di emissione deve comunque consentire il riesame della regolarità e necessità dell'OEI secondo le garanzie nazionali.
• Quando si esclude l'utilizzo di prove acquisite all'estero per vizi procedurali, il giudice nazionale deve effettuare la prova di resistenza per valutare se le misure cautelari poggiano ancora su elementi legittimi sufficienti.
• Applicare i principi della Corte di giustizia UE e della Corte costituzionale: proporzionalità, controllo imparziale e tutela delle comunicazioni elettroniche sono inderogabili e condizionano la legittimità degli atti di cooperazione internazionale.