Sentenza n. 3134/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva impugnato la delibera con cui l'Azienda Sanitaria Locale di Frosinone aveva conferito a una candidata l'incarico di Direttore UOC Cardiologia presso il Presidio Ospedaliero di Sora, deducendo vizi riferiti alla procedura valutativa e all'operato della Commissione esaminatrice. Il TAR aveva dichiarato irricevibile il ricorso, ritenendo che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la graduatoria del concorso, pubblicata il 27 ottobre 2023, poiché la delibera di conferimento non avrebbe avuto autonoma lesività. L'appellante ha censurato tale statuizione, riproponendo i motivi di primo grado rimasti assorbiti e chiedendo, in via subordinata, la declinatoria della giurisdizione in favore del giudice ordinario. Il Consiglio di Stato ha ritenuto inammissibile la questione di giurisdizione, perché proposta per la prima volta in appello e, soprattutto, in violazione del divieto di venire contra factum proprium, avendo la stessa parte adito in primo grado il giudice amministrativo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto il primo motivo di appello, ritenendo erronea la declaratoria di irricevibilità. In relazione alla specifica disciplina del conferimento degli incarichi prevista dall'art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall'art. 20, comma 1, l. n. 118/2022, la graduatoria costituisce un atto presupposto, i cui effetti non definiscono il procedimento in assenza dell'effettivo conferimento dell'incarico. La lesione concreta per i candidati non prescelti si realizza con l'atto di nomina, anche se la disciplina stabilisce una connessione vincolante tra graduatoria e nomina quanto ai contenuti della scelta finale. La successiva deliberazione direttoriale conserva infatti discrezionalità nell'an del conferimento. L'errore del TAR è stato ritenuto palese e idoneo a impedire l'esame dei motivi di ricorso. In applicazione dell'art. 105, comma 2, c.p.a. e dei principi dell'Adunanza plenaria, la sentenza di primo grado è stata annullata con rinvio al TAR, affinché esamini il ricorso nel merito. L'appello è stato accolto solo nei sensi indicati, senza decisione sui motivi di merito riproposti. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992

  “la disciplina recata dall’art. 15, comma 7-bis lett. b), d.lgs. n. 502 del 1992, come modificata dall’art. 20, comma 1, della legge n. 118 del 5 agosto 2022”

  La graduatoria e la successiva nomina sono connesse e la prima vincola maggiormente il contenuto della scelta finale, ma la lesione per i candidati non prescelti si perfeziona soltanto con l'effettivo conferimento dell'incarico; la graduatoria resta un atto presupposto e la deliberazione di nomina è discrezionale nell'an.

• art. 20, comma 1, l. n. 118/2022

  Ha modificato la disciplina dell'art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992, senza alterare la regola per cui l'effetto lesivo concreto deriva dall'atto di conferimento dell'incarico.

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione della causa con sentenza in forma semplificata all'esito della camera di consiglio cautelare, quando il contraddittorio è integro e non sono necessari ulteriori incombenti istruttori; il rito non ha natura consensuale.

• art. 98 c.p.a.

  La trattazione dell'istanza di sospensione in appello può costituire la sede per la definizione della causa con sentenza semplificata, ricorrendone i presupposti.

• art. 105, comma 2, c.p.a.

  Impone l'annullamento con rinvio al primo giudice quando la sentenza di primo grado, per un errore palese che abbia impedito l'esame dei motivi, sia affetta da nullità processuale.

• artt. 38 e 60 c.p.a.

  Costituiscono la base processuale della decisione in forma semplificata pronunciata dal Consiglio di Stato.

Massime di principio

• Nelle procedure per il conferimento di incarichi dirigenziali sanitari disciplinate dall'art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992, la graduatoria costituisce un atto presupposto e non determina, da sola, la lesione definitiva della posizione dei candidati non prescelti.
• Quando la disciplina della procedura prevede una successiva deliberazione di conferimento dell'incarico, la lesione concreta per i candidati non prescelti si realizza con l'atto di nomina, sicché l'impugnazione può essere proposta contro tale atto anche se le censure riguardano l'operato valutativo della Commissione esaminatrice.
• La connessione normativa tra graduatoria e successiva nomina, anche quando rende la nomina vincolata quanto ai contenuti della scelta, non elimina la discrezionalità dell'amministrazione nell'an del conferimento né trasforma la graduatoria nell'atto conclusivo e immediatamente lesivo della procedura.
• La parte che abbia adito il giudice amministrativo in primo grado non può sollevare per la prima volta in appello il difetto di giurisdizione della medesima giurisdizione, poiché tale condotta è preclusa dal divieto di venire contra factum proprium.
• La declaratoria di irricevibilità fondata su un errore palese in fatto o in diritto che impedisca l'esame della totalità dei motivi di ricorso integra una nullità processuale della sentenza e giustifica l'annullamento con rinvio al primo giudice ai sensi dell'art. 105, comma 2, c.p.a.

Come è indicizzato