Sentenza n. 3173/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società appellante, titolare di una concessione demaniale marittima per uno stabilimento balneare, ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso e i motivi aggiunti contro: la ricognizione comunale sulla scadenza delle concessioni; gli atti di indirizzo e i criteri per l’assegnazione delle aree demaniali; l’avviso di gara per l’Area 11; l’aggiudicazione della concessione a una società controinteressata; i verbali della commissione; la richiesta di rimuovere opere e beni e di ripristinare lo stato dei luoghi. L’appellante ha sostenuto, in sintesi: l’incompetenza del Comune a disciplinare criteri e modalità della procedura in assenza dei decreti legislativi previsti dalla legge n. 118/2022; la persistente efficacia della propria concessione per effetto delle proroghe legislative; l’inapplicabilità dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE per mancata dimostrazione della scarsità della risorsa e per la natura pianificatoria delle scelte; la violazione della disciplina temporale delle proroghe; l’obbligo di prevedere un indennizzo per il concessionario uscente; l’illegittimità della facoltà attribuita ai concorrenti di rinunciare alla locazione dell’area comunale, con attribuzione di 15 o 30 punti premiali; la disparità di trattamento rispetto ad altra area; l’irragionevole durata triennale della concessione; l’omessa applicazione della sopravvenuta proroga al 30 settembre 2027; la genericità o illegittimità dei criteri di gara; l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione; la violazione della par condicio e il favore accordato all’aggiudicataria, proprietaria dell’area retrostante; l’insostenibilità economica e l’irrealizzabilità dell’offerta dell’aggiudicataria; la carenza dei requisiti di esperienza; l’erronea attribuzione dei punteggi; l’illegittimità della richiesta di sgombero.

La decisione

L’appello è stato integralmente respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che le concessioni demaniali marittime turistico-ricreative soggette a proroghe legislative generalizzate non possano proseguire automaticamente oltre i termini compatibili con il diritto dell’Unione e che l’amministrazione debba procedere a una selezione trasparente, imparziale e non discriminatoria. L’art. 3 della legge n. 118/2022, nella formulazione applicabile, era immediatamente precettivo e fissava il termine del 31 dicembre 2023, consentendo un differimento solo tecnico, motivato e strettamente necessario alla conclusione della gara, comunque non oltre il 31 dicembre 2024. Il Comune era competente a gestire e assegnare la concessione e non doveva attendere l’emanazione dei decreti legislativi delegati, la cui delega era scaduta senza esercizio. L’art. 12 della direttiva 2006/123/CE è stato ritenuto direttamente applicabile: l’obbligo di gara opera in presenza di una risorsa scarsa e, allo stato, la scarsità delle aree costiere deve ritenersi sussistente in assenza di una mappatura seria, attendibile, qualitativa, obiettiva, trasparente e proporzionata che dimostri il contrario. Le proroghe generalizzate introdotte dalla legge n. 14/2023, incompatibili con il diritto unionale, non dovevano essere applicate. La legge n. 118/2022, nel testo vigente al momento del bando, non imponeva automaticamente un indennizzo al concessionario uscente: i criteri della legge delega potevano orientare la disciplina, ma il riferimento all’indennizzo non costituiva una regola immediatamente applicabile e la disciplina sopravvenuta del decreto-legge n. 131/2024 non era applicabile a una procedura avviata prima della sua entrata in vigore. Neppure il diritto dell’Unione imponeva un indennizzo generalizzato; l’art. 49 cod. nav. consente l’acquisizione gratuita delle opere non amovibili alla scadenza, salvo diversa pattuizione. È stata ritenuta legittima la previsione di gara che consentiva di rinunciare alla locazione dell’area comunale e attribuiva un punteggio premiale, perché il PUD non imponeva l’unitarietà dell’operazione, il Comune perseguiva l’interesse pubblico alla riqualificazione del litorale e la scelta rientrava nella discrezionalità amministrativa. La durata triennale della concessione era legittima, essendo motivata dall’esigenza di completare i lavori di riqualificazione e non essendo applicabile retroattivamente il termine minimo quinquennale introdotto dal decreto-legge n. 131/2024. La novella del 2024 non produceva una proroga automatica delle concessioni oggetto di procedure già avviate. Le censure sui criteri di gara sono state respinte o dichiarate generiche; quelle sull’aggiudicazione sono state respinte perché il vantaggio della controinteressata derivava da condizioni oggettive e legittime, non da un favoritismo dell’amministrazione. È stata ritenuta adeguata la relazione asseverata sulla sostenibilità economica dell’offerta, non necessario il requisito di pregressa gestione di stabilimenti balneari e infondate le contestazioni sull’irrealizzabilità del progetto e sull’attribuzione dei punteggi. Le censure sull’aggiudicazione erano comunque in parte prive di incidenza concreta, poiché l’appellante, anche ottenendo i punti contestati, non avrebbe superato l’aggiudicataria. La richiesta di sgombero è stata ritenuta legittima, poiché la procedura era stata avviata con la pubblicazione del bando prima dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 131/2024. Le spese del giudizio d’appello sono state compensate in ragione dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale.

Norme richiamate

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  L’art. 12, paragrafo 1, prescrive una procedura di selezione tra i candidati potenziali, con garanzie di imparzialità e trasparenza, quando il numero di autorizzazioni è limitato dalla scarsità delle risorse naturali; il paragrafo 2 vieta proroghe automatiche e generalizzate.

  La disposizione è direttamente applicabile, incondizionata e sufficientemente precisa; impone procedure selettive per le concessioni balneari riferite a una risorsa scarsa e impedisce proroghe automatiche e generalizzate.

• art. 49 TFUE

  L’art. 49 TFUE tutela la libertà di stabilimento.

  Opera quale ulteriore fondamento dell’obbligo di selezione concorrenziale quando ricorra un interesse transfrontaliero certo e concorre a escludere proroghe automatiche incompatibili con la libertà di stabilimento.

• art. 3 l. 118/2022

  Le concessioni in essere continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023; in presenza di ragioni oggettive l’autorità competente può differire la scadenza per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e comunque non oltre il 31 dicembre 2024.

  La norma è immediatamente precettiva e consente soltanto una proroga tecnica, motivata e strettamente funzionale alla conclusione di una procedura selettiva.

• art. 4 l. 118/2022

  In sede di affidamento deve essere data adeguata considerazione agli investimenti, al valore aziendale, ai beni materiali e immateriali e alla professionalità acquisita; sono definiti criteri uniformi per la quantificazione dell’indennizzo eventualmente riconosciuto al concessionario uscente.

  I criteri della legge delega possono orientare l’attività amministrativa anche se la delega non è stata esercitata, ma il riferimento all’indennizzo non introduceva, ratione temporis, un obbligo immediato e generalizzato di prevederlo.

• art. 10-quater d.l. 198/2022, conv. in l. 14/2023

  La disposizione aveva previsto ulteriori differimenti della scadenza delle concessioni fino al 31 dicembre 2025.

  Le proroghe generalizzate introdotte dalla disposizione sono incompatibili con il diritto dell’Unione e non devono essere applicate.

• art. 3 l. 118/2022, come modificato dal d.l. 131/2024, conv. in l. 166/2024

  Le concessioni possono continuare ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027, ovvero fino al termine successivo previsto dalla legge; la disciplina si applica alle procedure avviate successivamente alla sua entrata in vigore e salva la validità delle procedure e della decorrenza dei rapporti deliberate anteriormente.

  La disciplina sopravvenuta non si applica alle procedure di affidamento già avviate prima del 16 settembre 2024 e non determina una proroga automatica delle concessioni coinvolte in tali procedure.

• art. 4, comma 9, l. 118/2022, come modificato dal d.l. 131/2024

  In caso di rilascio della concessione a un nuovo concessionario, il concessionario uscente ha diritto all’indennizzo determinato secondo i criteri previsti dalla disciplina attuativa.

  La disciplina sopravvenuta non era applicabile alla gara già avviata e, comunque, richiedeva la disciplina attuativa per concretizzare presupposti e criteri dell’eventuale indennizzo.

• art. 36 cod. nav.

  L’amministrazione può concedere l’uso di beni demaniali per un determinato periodo di tempo.

  La norma non stabilisce una durata minima o massima della concessione e lascia all’amministrazione un’ampia discrezionalità nella determinazione della durata, purché la scelta sia motivata e coerente con l’interesse pubblico.

• art. 37 cod. nav.

  Nel caso di più domande è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione; per le nuove concessioni è data preferenza alle attrezzature non fisse e completamente amovibili.

  La disposizione consente di valorizzare, nella selezione, la proficua utilizzazione della concessione e la tutela dell’ambiente costiero; non impone di mantenere l’assetto preesistente dello stabilimento né vieta criteri premiali collegati alla restituzione di aree patrimoniali comunali.

• art. 49 cod. nav.

  Alla scadenza della concessione le opere non amovibili restano acquisite allo Stato, salvo diversa previsione dell’atto concessorio.

  In assenza di diversa pattuizione, l’acquisizione delle opere non amovibili avviene gratuitamente e senza indennizzo; il diritto dell’Unione non impone un ristoro generalizzato per le opere realizzate dal concessionario uscente.

• art. 42 d.lgs. 96/1999 e art. 105, comma 2, lett. f) e l), d.lgs. 112/1998

  Attribuiscono ai Comuni funzioni relative al rilascio delle concessioni di beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse dall’approvvigionamento energetico.

  Il Comune è competente a rilasciare e gestire le concessioni demaniali marittime turistico-ricreative e può disciplinare le relative procedure nel rispetto della normativa europea e statale.

• art. 107, comma 1, d.lgs. 267/2000

  La Giunta comunale esercita funzioni di indirizzo politico-amministrativo.

  Le indicazioni generali della Giunta sui criteri e sulle modalità della procedura rientrano nella competenza dell’organo di indirizzo.

• art. 3 l. 241/1990

  Obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo.

  La motivazione della durata triennale della concessione e delle scelte organizzative comunali è stata ritenuta sufficiente, in quanto riferita all’esigenza di completare la riqualificazione del litorale.

• art. 117, comma 2, lett. e), Cost.

  Attribuisce allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza.

  La riserva statale in materia di concorrenza non impedisce al Comune, quale ente concedente, di adottare regole operative e criteri di gara coerenti con la disciplina europea e statale in assenza dei decreti legislativi delegati.

• art. 76 Cost.

  Disciplina la delegazione legislativa.

  La mancata emanazione dei decreti legislativi entro il termine previsto determina la perdita di efficacia della delega, senza impedire l’applicazione delle disposizioni immediatamente precettive e dei principi utili a orientare l’attività amministrativa.

Massime di principio

• Le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, quando riguardano una risorsa naturale scarsa, devono essere affidate mediante una procedura selettiva trasparente, imparziale e non discriminatoria; le proroghe automatiche e generalizzate sono incompatibili con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e devono essere disapplicate dalle amministrazioni, comprese quelle comunali.
• L’art. 3 della legge n. 118/2022, nella formulazione applicabile prima delle modifiche del 2024, consente soltanto un differimento tecnico, motivato e strettamente necessario alla conclusione della procedura selettiva, non una proroga generalizzata svincolata dall’effettivo avvio della gara.
• In assenza di una mappatura seria e attendibile che dimostri, mediante criteri obiettivi, trasparenti, proporzionati e soprattutto qualitativi, la non scarsità delle risorse costiere, la scarsità della risorsa demaniale marittima deve ritenersi sussistente ai fini dell’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.
• La scadenza della delega legislativa prevista dalla legge n. 118/2022 non priva il Comune competente del potere di avviare la procedura di affidamento della concessione; l’ente concedente può disciplinare gli aspetti operativi della gara sulla base della normativa europea, delle disposizioni statali immediatamente applicabili, della disciplina regionale e dei principi della delega non esercitata.
• La previsione della legge delega relativa all’indennizzo del concessionario uscente non introduce, prima dell’adozione della necessaria disciplina attuativa, un obbligo immediato e generalizzato di inserire nel bando una clausola indennitaria. Il diritto dell’Unione non impone, in assenza di una chiara pattuizione o di una specifica disciplina applicabile, un indennizzo generalizzato per le opere realizzate dal concessionario uscente.
• La pubblica amministrazione può attribuire un punteggio premiale alla rinuncia del concorrente alla disponibilità di aree patrimoniali comunali funzionalmente collegate allo stabilimento, quando tale scelta persegua un interesse pubblico di riqualificazione o diversa utilizzazione delle aree, purché il criterio sia ragionevole, proporzionato, applicato indistintamente e non renda impossibile la realizzazione del servizio sulla sola area demaniale.

Come è indicizzato