Sentenza n. 5919/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano il diniego comunale relativo all’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 per opere realizzate in assenza o difformità dal titolo edilizio, tra cui ampliamenti volumetrici, ampliamento e mutamento di destinazione del piano seminterrato, tettoie e uno scavo destinato alla realizzazione di una piscina. Deducevano, in particolare, l’efficacia e la proroga della DIA del 2011, integrata nel 2013; la qualificazione degli interventi come ristrutturazione edilizia e non nuova costruzione; l’applicabilità dell’art. 36-bis d.P.R. 380/2001, introdotto o modificato dal d.l. 69/2024; la possibilità di avvalersi del Piano casa regionale e della disciplina sulla rigenerazione urbana; l’erronea considerazione della fascia di rispetto stradale come area di inedificabilità; la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. da parte del TAR per avere valorizzato argomentazioni ulteriori rispetto alla motivazione amministrativa; il difetto di motivazione e istruttoria dell’ordinanza di demolizione; l’erronea esclusione della qualificazione del piano seminterrato come “vuoto tecnico”; e la mancata convocazione del tecnico progettista dopo il preavviso di diniego. Il Comune non si è costituito in appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello. Ha confermato l’improcedibilità dell’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, rilevando che la precedente sentenza del TAR, divenuta definitiva, aveva già dichiarato improcedibile il ricorso contro la medesima ordinanza per sopravvenuta carenza di interesse, anche in ragione della presentazione dell’istanza di sanatoria e della dichiarazione resa dai privati. Ha inoltre osservato che l’impugnazione sarebbe stata comunque tardiva e, in parte, riproposta dopo un precedente giudizio. Le censure relative alla DIA del 2011 e all’integrazione del 2013 sono state ritenute inammissibili, poiché l’ordinanza contestava l’esecuzione delle opere in assenza di titolo abilitativo. È stata respinta la censura sulla violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., perché il TAR non ha sostituito la propria motivazione a quella dell’amministrazione, ma ha esaminato la fondatezza delle doglianze. Il Collegio ha escluso l’applicabilità dell’art. 36-bis d.P.R. 380/2001, poiché l’istanza era stata presentata ai sensi dell’art. 36 e riguardava interventi privi di permesso di costruire, tra cui un rilevante aumento di volumetria; l’art. 36-bis concerne invece, in astratta applicazione, le parziali difformità. Per l’art. 36 permane il requisito della doppia conformità, alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda. È stata ritenuta corretta anche l’esclusione del Piano casa regionale, cessato il 30 giugno 2023, e comunque non attivato dagli interessati all’epoca dei lavori. La disciplina sulla rigenerazione urbana non consentiva la sanatoria postuma: gli interventi dovevano essere assentiti preventivamente e, inoltre, la fascia di rispetto stradale prevista dal PRG costituiva vincolo di inedificabilità ostativo. L’art. 231 del codice della strada non ha abrogato le previsioni urbanistiche comunali sulle fasce di rispetto, non incompatibili con la disciplina stradale. È stata ritenuta generica la censura fondata sull’art. 147 del regolamento edilizio. Quanto al piano seminterrato, gli accertamenti tecnici descrivevano un locale di circa 105 mq, suddiviso in ambienti, pavimentato, dotato di impianti, servizi igienici e collegamento interno, con destinazione da volume tecnico a laboratorio fotografico e altezze di 2,55 e 2,22 metri: elementi incompatibili con la nozione di vuoto tecnico e con la conformità urbanistica. La censura sulla mancata convocazione del tecnico è stata disattesa, poiché la partecipazione era stata garantita mediante il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990. Nulla sulle spese, per la mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Disciplina l’accertamento di conformità per interventi realizzati in assenza di permesso di costruire e richiede la doppia conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  Non è stato ritenuto applicabile perché l’istanza era stata presentata ai sensi dell’art. 36 e riguardava opere prive di titolo, tra cui un aumento di volumetria; l’art. 36-bis riguarda, in astratta applicazione, le parziali difformità.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto costituisce modalità sufficiente di partecipazione procedimentale; non impone una successiva convocazione personale del tecnico del richiedente in assenza di una specifica previsione normativa.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Non è violato quando il giudice amministrativo esamina la fondatezza delle censure e motiva il rigetto senza sostituire una propria determinazione a quella dell’amministrazione.

• art. 33-quater l.r. Campania n. 16/2004

  La disciplina della rigenerazione urbana consente gli interventi e gli incrementi volumetrici nei limiti previsti, ma non trasforma il titolo preventivo richiesto in un titolo di sanatoria e non esclude il rispetto dei vincoli di inedificabilità del PRG non derogati.

• art. 231, comma 2, d.lgs. 285/1992

  “sono (…) abrogate tutte le disposizioni comunque contrarie o incompatibili con le norme del presente codice”

  Non determina l’abrogazione delle previsioni urbanistiche comunali sulle fasce di rispetto stradale quando queste non siano incompatibili con il Codice della strada.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto garantisce il contraddittorio procedimentale senza rendere necessaria un’ulteriore interlocuzione orale con il tecnico incaricato.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La sentenza richiama l’ordinanza di demolizione come atto consequenziale agli abusi edilizi accertati, la cui motivazione è sufficiente quando individua le opere e la loro collocazione urbanistico-edilizia.

Massime di principio

• L’accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 per opere realizzate in assenza di permesso di costruire resta subordinato alla doppia conformità urbanistica ed edilizia, riferita sia al momento della realizzazione sia a quello della presentazione della domanda.
• L’art. 36-bis d.P.R. 380/2001 non può essere utilizzato per sanare interventi sostanzialmente privi di permesso di costruire, quali gli ampliamenti con significativo incremento volumetrico, quando l’interessato abbia presentato un’istanza ai sensi dell’art. 36; la qualificazione normativa dell’istanza rileva ai fini del regime applicabile.
• La disciplina regionale della rigenerazione urbana, quando prevede interventi da realizzare mediante titolo abilitativo diretto, non consente di ottenere mediante sanatoria postuma il beneficio previsto per interventi che avrebbero dovuto essere assentiti prima della loro esecuzione.
• Le deroghe urbanistiche previste dalla disciplina regionale sulla rigenerazione urbana operano soltanto nei limiti espressamente stabiliti dalla legge; le ulteriori prescrizioni del piano regolatore, comprese quelle che impongono fasce di rispetto e vincoli di inedificabilità, restano applicabili se non derogate.
• Le previsioni urbanistiche comunali sulle fasce di rispetto stradale non sono abrogate dall’art. 231 del Codice della strada quando non risultano incompatibili con la disciplina statale, potendo concorrere con essa nella tutela dell’assetto del territorio.
• Un piano interrato non può essere qualificato come mero volume tecnico o vuoto tecnico quando sia concretamente accessibile e utilizzabile, sia suddiviso e dotato di pavimentazione, impianti e servizi, e risulti destinato a un’attività diversa dalla mera funzione tecnica.

Come è indicizzato