Sentenza n. 5702/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'appellante contestava i dinieghi del GSE relativi a due richieste di verifica e certificazione per il riconoscimento di certificati bianchi concernenti interventi di fotovoltaico, solare termico, coibentazione e sostituzione di infissi. Deduceva, tra l'altro, l'erronea applicazione del regime transitorio tra il d.m. 28 dicembre 2012 e il d.m. 11 gennaio 2017; l'incompatibilità del dirigente che aveva adottato i preavvisi di rigetto; la violazione dell'art. 10-bis della l. 241/1990, del giusto procedimento e degli obblighi di motivazione e istruttoria; l'erronea qualificazione come incentivi statali dei fondi PON-FESR già percepiti per il medesimo progetto; la violazione delle regole sul cumulo degli incentivi, dei principi di liberalizzazione, proporzionalità, correttezza, buona fede e affidamento; la cumulabilità degli incentivi per edifici pubblici ad uso pubblico; nonché l'illegittimità della condanna alle spese e il diritto al risarcimento dei danni. In appello veniva inoltre dedotta l'interferenza del regolamento GSE del febbraio 2026, sulla cui base l'appellante aveva presentato un'istanza di riesame. Il Consiglio di Stato ha esaminato d'ufficio la validità di tale regolamento, ritenendolo potenzialmente incidente sulla sorte del giudizio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato nullo il regolamento GSE del 6 febbraio 2026, rilevando il difetto assoluto di attribuzione del potere. Il GSE, quale società per azioni a capitale interamente pubblico, non dispone di un generale potere regolamentare esterno; un simile potere richiederebbe un'attribuzione legislativa espressa e univoca. Nel caso concreto, inoltre, l'art. 42, comma 6, del d.lgs. 28/2011 riservava al Ministro la disciplina dei controlli, sicché il regolamento risultava adottato anche in violazione della specifica ripartizione legislativa delle competenze. La nullità è stata rilevata d'ufficio perché l'atto interferiva con la decisione della causa e pretendeva di collegare alla presentazione di un'istanza effetti di acquiescenza e rinuncia all'azione giudiziale, incidendo sulle garanzie costituzionali di tutela giurisdizionale e sindacabilità degli atti amministrativi. Nel merito, l'appello è stato respinto. Il giudice ha affermato che sia il d.m. 28 dicembre 2012 sia il d.m. 11 gennaio 2017, in conformità all'art. 28, comma 1, lett. d), d.lgs. 28/2011, escludono il cumulo dei certificati bianchi con altri incentivi statali, sicché l'applicazione del regime transitorio non avrebbe modificato l'esito. I fondi PON-FESR percepiti per il medesimo intervento erano cofinanziati dallo Stato ed erogati nell'ambito di un programma statale, rientrando quindi nel divieto di cumulo; le valutazioni dell'ENEA non vincolavano il GSE. La violazione del divieto era sufficiente a giustificare il rigetto delle RVC, senza margini per una sanzione conservativa o per una riduzione proporzionale. È stata esclusa l'applicabilità dell'eccezione prevista per gli incentivi in conto capitale relativi a edifici pubblici ad uso pubblico, poiché i certificati bianchi non costituiscono finanziamenti in conto capitale, ma incentivi progressivi commisurati al risparmio energetico. È stata inoltre esclusa l'illegittimità derivante dall'incompatibilità del dirigente che aveva adottato i preavvisi, poiché i preavvisi sono atti endoprocedimentali assorbiti dai provvedimenti finali, adottati da soggetto non incompatibile. Non è stata ravvisata violazione degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990: il preavviso aveva già rappresentato la ragione ostativa e l'amministrazione poteva motivare sinteticamente il diniego, senza confutare analiticamente ogni deduzione. La censura di proporzionalità, riproposta soltanto nella memoria di replica, è stata dichiarata inammissibile ai sensi dell'art. 101 c.p.a. e comunque ritenuta infondata. La domanda risarcitoria è stata respinta per assenza di un'azione amministrativa contra ius. Confermata anche la condanna alle spese di primo grado; le spese del grado d'appello sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  Il regolamento GSE è nullo perché adottato in difetto assoluto di attribuzione del potere regolamentare.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  «la nullità dell’atto può sempre (...) essere rilevata d’ufficio dal giudice»

  La nullità di un atto amministrativo può essere rilevata d'ufficio quando l'accertamento è funzionale alla decisione della causa, anche quando l'atto incide su una questione processuale rilevante.

• art. 42, comma 6, d.lgs. 28/2011

  La disciplina dei controlli del GSE è riservata al Ministro competente; la disposizione esclude l'esistenza di un potere regolamentare sostitutivo del GSE.

• art. 28, comma 1, lett. d), d.lgs. 28/2011

  «l’incentivo può essere assegnato esclusivamente agli interventi che non accedono ad altri incentivi statali, fatti salvi i fondi di garanzia, i fondi di rotazione e i contributi in conto interesse»

  Il divieto di cumulo con altri incentivi statali costituisce una preclusione sostanziale al riconoscimento dei certificati bianchi per il medesimo intervento.

• art. 12 d.m. 28 dicembre 2012

  «può essere assegnato esclusivamente agli interventi che non accedono ad altri incentivi statali»

  Il decreto attuativo conferma il divieto di cumulo, salvo le eccezioni previste, che non comprendono i certificati bianchi quali incentivi in conto capitale per edifici pubblici.

• art. 10 d.m. 11 gennaio 2017

  «I Certificati Bianchi (...) sono cumulabili con altri incentivi non statali destinati al medesimo progetto»

  Il regime del 2017 consente il cumulo soltanto con incentivi non statali, nei limiti della normativa europea.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto assicura il contraddittorio procedimentale, ma non impone una confutazione analitica di ogni argomentazione privata quando il provvedimento finale esponga una motivazione complessivamente logica e sufficiente.

• art. 3 l. 241/1990

  L'obbligo di motivazione è rispettato quando il provvedimento individua chiaramente la ragione decisiva del rigetto, anche mediante motivazione sintetica.

• art. 101 c.p.a.

  È inammissibile in appello la censura riproposta soltanto nella memoria di replica e non nell'atto di gravame.

• art. 26 c.p.a.

  La condanna alle spese segue ordinariamente la soccombenza.

• art. 24 Cost.

  Un atto amministrativo non può attribuire effetti di acquiescenza o rinuncia alla tutela giurisdizionale in assenza di una valida base legale.

• art. 113 Cost.

  La piena impugnabilità e sottoposizione degli atti amministrativi al sindacato giurisdizionale non può essere limitata da un regolamento privo di base legislativa.

• art. 101 Cost.

  Un regolamento amministrativo non può incidere sulla soggezione del giudice soltanto alla legge.

Massime di principio

• Una società per azioni a capitale interamente pubblico non dispone, per il solo fatto della partecipazione pubblica, di un generale potere regolamentare con efficacia esterna; tale potere può essere esercitato soltanto in presenza di un'attribuzione legislativa espressa e univoca.
• È nullo per difetto assoluto di attribuzione il regolamento adottato da un soggetto privo del potere normativo esterno, soprattutto quando esso pretenda di disciplinare effetti processuali quali acquiescenza o rinuncia all'azione giudiziale.
• La nullità di un atto amministrativo può essere rilevata d'ufficio quando l'atto sia suscettibile di incidere sulla decisione della causa, anche determinando una questione preliminare di improcedibilità, estinzione o interruzione del giudizio.
• Il divieto di cumulo dei certificati bianchi con incentivi statali opera quando il medesimo intervento abbia già beneficiato di un incentivo PON cofinanziato dallo Stato ed erogato nell'ambito di un programma statale, anche se il finanziamento comprende risorse di origine europea.
• L'eccezione al divieto di cumulo prevista per gli incentivi in conto capitale relativi a edifici pubblici ad uso pubblico non si applica ai certificati bianchi, che costituiscono incentivi progressivi commisurati al risparmio energetico e non finanziamenti in conto capitale.
• Il preavviso di rigetto è un atto endoprocedimentale non autonomamente lesivo; l'eventuale incompatibilità del soggetto che lo adotta non determina l'illegittimità del provvedimento finale quando quest'ultimo sia adottato da un soggetto competente e non incompatibile.

Come è indicizzato